C. Wel­che Pflich­ten tref­fen den Ver­käu­fer?

II. Was ist der Ge­fahr­über­gang?

§ 446 S. 1 BGB be­stimmt, dass die "die Ge­fahr des zu­fäl­li­gen Un­ter­gangs und der zu­fäl­li­gen Ver­schlech­te­rung" mit der Über­gabe auf den Käu­fer über­geht. Da­mit ist nicht die Leis­tungsge­fahr (d.h. das Ri­si­ko, die Sa­che nicht über­ge­ben oder über­eig­net zu er­hal­ten) ge­meint. Diese ist aus­schließ­lich in § 275 BGB ge­re­gelt und be­trifft alle Fäl­le, in de­nen der Ver­käu­fer seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB nicht (mehr) er­fül­len kann. Es geht viel­mehr um die Preis­ge­fahr/ Ge­gen­leis­tungs­ge­fahr - also die Ge­fahr, für eine nicht oder schlecht emp­fan­gene Leis­tung zah­len zu müs­sen. Der Ge­fahr­über­gang er­fasst da­bei nur den "zu­fäl­li­gen", von kei­ner Par­tei zu ver­tre­ten­den Un­ter­gang der Pflicht.

Fens­ter­bauer A lie­fert dem Bau­un­ter­neh­mer B Fens­ter und be­hält sich das Ei­gen­tum bis zur Kauf­preis­zah­lung vor. Nach­dem B die Fens­ter auf der Bau­stelle ent­ge­gen­ge­nom­men hat, wer­den diese durch ein Un­wet­ter zer­stört. We­gen § 446 S. 1 BGB muss er den­noch den Kauf­preis zah­len.

§ 446 S. 1 BGB ist eine Ver­schär­fung ge­gen­über §§ 362 f. BGB - denn grund­sätz­lich geht die Ge­gen­leis­tungs­ge­fahr erst mit der voll­stän­di­gen Er­fül­lung, also bei Über­gabe und Über­eig­nung, über. Beim Kauf kann der Käu­fer je­doch ab der Über­gabe mit der Sa­che ver­fah­ren wie er will - der Ver­käu­fer hat keine Kon­troll­mög­lich­kei­ten mehr. Da­her ste­hen dem Käu­fer auch die Nut­zungen (§§ 99 f. BGB), also ins­be­son­dere die Ge­brauchs­vor­tei­le, zu und er muss die Las­ten tra­gen (Grund­steu­er, etc.).

Über­gabe meint die Er­lan­gung der tat­säch­li­chen Sach­herr­schaft. Mit­tel­ba­rer Be­sitz ge­nügt hin­ge­gen nicht, da in die­sem Zeit­punkt der Käu­fer noch keine ent­spre­chende Macht­po­si­tion hat.

Statt der Über­gabe sieht § 446 S. 3 BGB auch einen Ge­fahr­über­gang bei An­nah­me­ver­zug (§§ 293 ff. BGB) vor. Dies ist eine ge­gen­über § 326 Abs. 2 S. 1, 2. Var. BGB vor­ran­gige Spe­zi­al­re­ge­lung - die für Sach­män­gel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB so­wie für Nut­zungen und Las­ten nach § 446 S. 2 BGB re­le­vant ist.

§ 446 BGB ist dis­po­si­tiv - die Par­teien kön­nen also einen frü­he­ren oder spä­te­ren Ge­fahr­über­gang ver­ein­ba­ren. Dies ist auch kon­klu­dent mög­lich (ins­be­son­dere bei Über­eig­nung nach § 930 BGB).