2. Woran er­kennt man, wer Ver­brau­cher und wer Un­ter­neh­mer ist?

d. Wel­che Rolle spielt Rechts­schein?

Be­son­ders ver­wir­rende Pro­bleme tre­ten auf, wenn ein Un­ter­neh­mer als schein­ba­rer Ver­brau­cher auf­tritt oder um­ge­kehrt ein Ver­brau­cher vor­spie­gelt, Un­ter­neh­mer zu sein.

• Ein blo­ßer Schein­ver­brau­cher ist nicht schutz­wür­dig. Wer im Rah­men ei­ner ge­werb­li­chen oder selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit han­delt, kann kein Wi­der­rufsrecht da­durch er­schlei­chen, dass er vor­spie­gelt, zu pri­va­ten Zwe­cken zu han­deln. Im Ge­gen­teil dro­hen eine An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung (§ 123 BGB) und ge­ge­be­nen­falls Scha­denser­satzan­sprü­che we­gen Ver­let­zung von Rück­sicht­nah­me­pflich­ten (§ 280 Abs. 1 BGB iVm § 241 Abs. 2 BGB). Da­von un­be­rührt bleibt die Mög­lich­keit der Par­tei­en, be­wusst die Gel­tung der ver­brau­cher­schüt­zen­den Vor­schrif­ten zu ver­ein­ba­ren (etwa für einen Exis­tenz­grün­der).
• Schwie­ri­ger zu be­ur­tei­len ist die Frage ei­nes Schein­un­ter­neh­mers. Der Schutz der §§ 312 ff. BGB ist nicht ver­trag­lich ab­ding­bar (§ 312m Abs. 1 BGB [n.F. ab 1.7.2022]). Al­ler­dings nimmt die Recht­spre­chung bei be­wus­s­ter Täu­schung einen Aus­schluss der Gel­tend­ma­chung von ver­brau­cher­schüt­zen­den Vor­schrif­ten we­gen wi­der­sprüch­li­chen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) an. Pro­vo­ziert frei­lich der tat­säch­li­che Un­ter­neh­mer das Auf­tre­ten ei­nes Ver­brau­chers als Un­ter­neh­mer, in­dem er durch AGB-Klau­seln oder an­dere nicht un­mit­tel­bar er­kenn­bare Maß­nah­men die An­gabe der Un­ter­neh­merei­gen­schaft durch seine Kun­den er­zwingt, kann er sich nicht dar­auf be­ru­fen, da er selbst treu­wid­rig han­delt.

Wer in ei­nem On­li­neshop, in dem Ge­gen­stände für den Pri­vat­ver­brauch (etwa Com­pu­ter­spie­le) ver­trie­ben wer­den, je­den Kun­den be­stä­ti­gen lässt, dass er als Un­ter­neh­mer han­delt, um­geht da­durch ge­zielt § 312c BGB, so dass diese An­gabe nach § 312m Abs. 1 S. 2 BGB [n.F. ab 1.7.2022] un­be­acht­lich ist.

Im Üb­ri­gen kommt es auf eine Aus­le­gung des Ver­hal­tens des ver­meint­li­chen Un­ter­neh­mers nach Treu und Glau­ben (§ 157 BGB) an: Al­lein aus dem Um­stand, dass Waren an die Ge­schäfts- statt an die Pri­vat­an­schrift be­stellt wer­den, kann nicht auf das Feh­len der Ver­brau­cherei­gen­schaft ge­schlos­sen wer­den. Dies ist viel­mehr bei vie­len be­rufs­tä­ti­gen Per­so­nen üb­lich.