C. Was gilt für die Ge­gen­leis­tungs­pflicht (§ 326 BGB)?

I. Was gilt bei über­wie­gen­dem Gläu­bi­gerver­schul­den (§ 326 Abs. 2 S. 1, 1. HS BGB)?

Nach § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Var. BGB er­lischt die Pflicht des Gläu­bi­gers zur Ge­gen­leis­tung aus­nahms­weise nicht, wenn er für den Um­stand, auf­grund des­sen der Schuld­ner nicht zu leis­ten braucht, al­lein oder zu­min­dest weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich ist.

Die Ver­ant­wort­lich­keit des Gläu­bi­gers ist al­ler­dings an­ders als die Ver­ant­wort­lich­keit des Schuld­ners (das Ver­tre­ten­müs­sen der §§ 276 ff. BGB) nicht aus­drück­lich im BGB ge­re­gelt. Eine ein­klag­bare Pflicht zur Ab­nahme ist zwar für ein­zelne Schuld­ver­hält­nisse vor­ge­se­hen (§ 433 Abs. 2 BGB), aber kei­nes­falls der Re­gel­fall. An­knüp­fungs­punkt dürfte die Ver­let­zung ei­ner Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) des Gläu­bi­gers ge­gen­über dem Schuld­ner sein. Ein­deu­tig ist dies bei de­lik­ti­schen Hand­lun­gen (etwa ei­ner Sach­be­schä­di­gung im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB), aber auch bei Ver­let­zung von Auf­klä­rungs- und Mit­wir­kungs­pflich­ten. Da es sich bei § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Var. BGB aber an­ders als bei § 280 Abs. 1 BGB nicht um eine Scha­denser­satzpflicht han­delt, ist ein Ver­tre­ten­müs­sen im en­ge­ren Sinne (also Vor­satz oder Fahr­läs­sig­keit) nicht er­for­der­lich; wie bei an­de­ren Ob­lie­gen­heiten geht es um ein "Ver­schul­den ge­gen sich selbst". Da­für ge­nügt es aber nicht, dass das Hin­der­nis aus der Ri­si­ko­sphäre des Gläu­bi­gers stammt.

In der Klau­sur kön­nen Sie aber trotz­dem §§ 276 ff. BGB ent­spre­chend her­an­zie­hen: So muss der Gläu­bi­ger für seine Hilfs­per­so­nen ana­log § 278 BGB ein­ste­hen. Wie ge­ne­rell im BGB kann von § 326 Abs. 2 S. 1, 1. Var. BGB auch durch Ver­ein­ba­rung ab­ge­wi­chen wer­den. So kann der Gläu­bi­ger eine Ga­ran­tie für das Vor­lie­gen ei­nes au­ßer­halb der Ri­si­ko­sphäre bei­der Par­teien lie­gen­den Um­stands über­neh­men (etwa die Ver­füg­bar­keit der Ware auf dem Markt). Dann muss er bei Feh­len die­ses Um­stands und dar­aus fol­gen­der Nich­ter­bring­bar­keit der Leis­tung trotz­dem die volle Ge­gen­leis­tung er­brin­gen.

Wei­tes Über­wie­gen der Ver­ant­wort­lich­keit be­deu­tet, dass ein hy­po­the­ti­scher Mit­ver­schul­densan­teil des Gläu­bi­gers im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB bei min­des­tens 90% liegt. Dann wäre näm­lich auch ein An­spruch auf Scha­denser­satz voll­stän­dig aus­ge­schlos­sen.