I. Wann liegt Un­mög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB) vor?

4. Was sind "qua­li­ta­ti­ve" und "teil­weise Un­mög­lich­keit"?

Nicht in je­dem Fall muss die ge­samte Leis­tung un­mög­lich wer­den, viel­mehr kann ein Teil der Leis­tung durch­aus noch er­bring­bar sein. In­so­weit ord­net § 275 Abs. 1 BGB aus­drück­lich den Weg­fall der Pflicht nur an, so­weit die Leis­tung un­mög­lich ist ("teil­weise Un­mög­lich­keit"). Al­ler­dings muss es sich dazu um eine teil­bare Leis­tung han­deln - Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass auch der ver­blei­bende Teil für den Gläu­bi­ger einen Wert hat.

Ver­kauft V dem K eine Sa­che, die er E ge­stoh­len hat, kann V dem K die Sa­che zwar über­ge­ben (§ 854 Abs. 1 BGB), ihm je­doch kein Ei­gen­tum ver­schaf­fen (§ 935 BGB ver­hin­dert einen gut­gläu­bi­gen Er­werb). Hier liegt voll­stän­dige (und nicht nur teil­wei­se) Un­mög­lich­keit vor, ob­wohl eine (von zwei) Pflich­ten aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB er­füllt wer­den könnte (näm­lich die Über­gabe, aber nicht die Über­eig­nung). Dies gilt ent­spre­chend auch für den Fall, dass nur die Über­eig­nung, aber nicht die Über­gabe mög­lich ist, wenn E die Sa­che an X ver­kau­fen will (denn er weiß nicht, wo der Dieb V die Sa­che auf­be­wahrt).

Wenn von ei­ner sechs­köp­fi­gen Band nur drei auf­tre­ten kön­nen, ist der ge­samte Auf­tritt un­mög­lich, ob­wohl ein Teil auf­tre­ten kann. Die drei ver­blei­ben­den Mit­glie­der kön­nen also nicht auf­tre­ten und hier­für eine Ver­gü­tung for­dern; um­ge­kehrt darf der Gläu­bi­ger kei­nen Auf­tritt ein­kla­gen.

Teil­weise Un­mög­lich­keit ist ins­be­son­dere beim Kauf ver­tret­ba­rer Sa­chen (§ 91 BGB) denk­bar: Sind we­gen Zer­stö­rung ei­ner Mühle nur 100 Sä­cke Mehl statt der be­stell­ten 500 Sä­cke lie­fer­bar, be­steht die Pflicht zur Lie­fe­rung die­ser Teil­menge wei­ter­hin.

Von ei­ner "qua­li­ta­ti­ven Un­mög­lich­keit" spricht man, wenn ein Sach­man­gel auch durch Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB, § 635 BGB) nicht be­sei­tigt wer­den kann (es also z.B. keine denk­bare Er­satzssa­che gibt und eine Re­pa­ra­tur un­mög­lich ist). Der Aus­druck meint da­her, dass die ge­schul­dete Qua­li­tät ("frei von Sach- und Rechts­män­geln", § 433 Abs. 1 S. 2 BGB, § 633 Abs. 1 BGB) un­mög­lich zu er­brin­gen ist. Dement­spre­chend ver­wei­sen § 437 Nr. 3 BGB bzw. § 634 Nr. 4 BGB aus­drück­lich auch auf die Re­ge­lun­gen zum Scha­denser­satz we­gen Un­mög­lich­keit (§ 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB iVm § 283 BGB bzw. § 311a Abs. 1 BGB) und § 437 Nr. 2 BGB bzw. § 634 Nr. 3 BGB aus­drück­lich auch auf das Rück­trittsrecht we­gen Un­mög­lich­keit nach § 326 Abs. 5 BGB iVm § 323 Abs. 1 BGB.