I. Wann tritt Er­fül­lung ein?

1. Was be­sa­gen die sog. "Er­fül­lungstheo­ri­en"?

Seit Schaf­fung des BGB ist um­strit­ten, ob die Er­fül­lung ir­gend­eine Form ei­nes Rechts­ge­schäfts vor­aus­setzt. Im We­sent­li­chen wer­den hierzu drei Theo­rien ver­tre­ten:

Nach der Ver­tragstheo­rie er­for­dert die Er­fül­lung eine Ei­ni­gung im Sinne von § 145 BGB zwi­schen Schuld­ner und Gläu­bi­ger, dass die Leis­tung die Leis­tungspflicht zum Er­lö­schen brin­gen soll. Dies wäre ein drit­ter Ver­trag ne­ben dem Ver­pflich­tungs­ge­schäft (etwa dem Kauf, § 433 BGB) und dem daran an­schlie­ßen­den Ver­fü­gungs­ge­schäft (etwa der Über­eig­nung, § 929 S. 1 BGB), wel­ches die bei­den mit­ein­an­der ver­knüpft.

• Da­für wird auf § 397 BGB ver­wie­sen, wo­nach auch der Er­lass ei­nes Ver­trages be­darf - wenn das Frei­wer­den dort die Zu­stim­mung bei­der Par­teien braucht, muss dies auch für § 362 BGB gel­ten.
• Zu­dem zei­gen § 362 Abs. 2 BGB iVm § 185 BGB so­wie § 364 BGB, dass für eine Ab­wei­chung von der ur­sprüng­li­chen Ver­ein­ba­rung stets ein Ver­trag not­wen­dig sei.

Die Theo­rie der fi­na­len Leis­tungsbe­wir­kung lehnt das Er­for­der­nis ei­nes Ver­tra­ges ab. Al­ler­dings er­for­dere die Er­fül­lung über eine bloße Tä­tig­keit auch eine Be­stim­mung des Leis­tungs­zwecks - die durch ein ein­sei­ti­ges Rechts­ge­schäft des Schuld­ners er­fol­ge.

• Im All­tag wer­den die Par­teien bei Er­fül­lung sel­ten über Ver­pflich­tungs- und Ver­fü­gungs­ge­schäft hin­aus­ge­hende Ei­ni­gungs­er­klä­run­gen ab­ge­ben. Die im ding­li­chen Ge­schäft (etwa in § 398 BGB oder in § 929 S. 1 BGB) ent­hal­te­nen rechts­ge­schäft­li­chen Er­klä­run­gen be­zie­hen sich nicht auf die Er­fül­lung, son­dern schlicht auf die Über­tra­gung des Rechts ohne Ver­knüp­fung zu ei­ner Pflicht (der Ver­käu­fer sagt nicht: "Du sollst Ei­gen­tü­mer wer­den, weil wir einen wirk­sa­men Kauf­ver­trag ge­schlos­sen ha­ben, den ich er­fül­len will"). Die Ver­trags­theo­rie ba­siere da­her auf ei­ner rea­li­täts­fer­nen Fik­ti­on.
• Al­ler­dings er­gebe sich aus § 366 Abs. 1 BGB, dass der Schuld­ner ein­sei­tig be­stim­men kann, wel­che Ver­pflich­tung (von meh­re­ren) er mit sei­nem Ver­hal­ten er­fül­len will. Deut­lich werde dies auch in der De­fi­ni­tion der Leis­tung im Rah­men von § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB: Da­nach ist die Leis­tung ge­rade die zweck­ge­rich­tete Meh­rung frem­den Ver­mö­gens, so dass die Zweck­be­stim­mung un­ver­zicht­bar sei.

Die herr­schende Theo­rie der rea­len Leis­tungsbe­wir­kung ver­zich­tet schließ­lich völ­lig auf ein Rechts­ge­schäft. Die Er­fül­lung sei ein rei­ner Realakt.

• Der Wille des Schuld­ners bei der Leis­tungshand­lung dürfe nicht über­schätzt wer­den. § 366 Abs. 2 BGB zei­ge, dass eine Be­stim­mung auch durch ob­jek­tive Um­stände er­setzt wer­den kön­ne.
• Ein Ver­trag sei im Nor­mal­fall we­der vor­han­den noch er­for­der­lich - nur für Ab­wei­chun­gen sei eine Ei­ni­gung vor­ge­schrie­ben (siehe auch § 311 Abs. 1 BGB). An­sons­ten könne man kaum er­klä­ren, wie bei Dienst­leis­tun­gen (§ 611 BGB) oder Ge­brauchs­über­las­sung (§ 535 BGB) die Pflicht er­lö­schen kön­ne, wenn der Gläu­bi­ger grund­los die An­nahme der an­ge­bo­te­nen Leis­tung als Er­fül­lung ab­leh­ne.
• Die bei­den an­de­ren Theo­rien seien da­her schlicht nicht prak­ti­ka­bel und recht­lich un­nö­tig ver­kom­pli­ziert.