1. Was gilt für ein Mit­ver­schul­den bei Scha­densent­ste­hung?

b. Wel­che Be­deu­tung hat § 254 Abs. 2 S. 2 BGB?

Ent­ge­gen der Stel­lung im Ge­setz be­zieht sich der Ver­weis des § 254 Abs. 2 S. 2 BGB nicht nur auf die Scha­densmin­de­rung (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB), son­dern auch auf die Mit­ver­ur­sa­chung der Scha­densent­ste­hung (§ 254 Abs. 1 BGB). Die Re­ge­lung wird also als ei­gen­stän­di­ger Ab­satz 3 ge­le­sen. Um­strit­ten ist, ob § 254 Abs. 2 S. 2 BGB eine Rechts­grund- oder eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung ist:

Wer eine Rechts­grund­ver­wei­sung an­nimmt, muss den ge­sam­ten § 278 BGB prü­fen. Da­nach ist ins­be­son­dere ein Schuld­ver­hält­nis er­for­der­lich.

• Hier­für spricht, dass § 254 Abs. 2 S. 2 BGB keine ei­ge­nen Vor­aus­set­zun­gen nennt.

Wer eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung an­nimmt, ver­zich­tet auf das Er­for­der­nis ei­nes Schuld­ver­hält­nisses.

• Da­für spricht, dass nur eine "ent­spre­chen­de" An­wen­dung an­ge­ord­net ist. Al­ler­dings führt dies zu ei­ner Un­gleich­be­hand­lung von Schä­di­ger und Ge­schä­dig­ten.

Im Rah­men von ver­trag­li­chen Scha­denser­satzan­sprü­chen führt die Re­ge­lung zu ei­ner Gleich­be­hand­lung der Par­teien - beide müs­sen sich das Ver­schul­den ih­rer Er­fül­lungs­ge­hilfen zu­rech­nen las­sen (der Schä­di­ger un­mit­tel­bar nach § 278 BGB, der Ge­schä­digte nach § 254 Abs. 2 S. 2 BGB iVm § 278 BGB).

Schwie­rig wird dies je­doch im Rah­men des De­likts­rechts - denn dort muss der Schä­di­ger nur für ein Fehl­ver­hal­ten wei­sungs­ge­bun­de­ner Mit­ar­bei­ter mit Ex­kul­pa­ti­ons­mög­lich­keit nach § 831 BGB ein­ste­hen. Der Ge­schä­digte muss sich hin­ge­gen schein­bar nicht nur seine ge­setz­li­chen Ver­tre­ter, son­dern so­gar je­den Er­fül­lungs­ge­hilfen im Rah­men des ge­setz­li­chen Schuld­ver­hält­nisses aus §§ 823 ff. BGB zu­rech­nen las­sen. Dement­spre­chend setzt die An­wen­dung von § 254 Abs. 2 S. 2 BGB vor­aus, dass be­reits vor dem Zeit­punkt der schä­di­gen­den Hand­lung ein Schuld­ver­hält­nis zwi­schen den Par­teien be­stand. Um eine um­ge­kehrte Pri­vi­le­gie­rung des Ge­schä­dig­ten zu ver­mei­den, muss man § 831 BGB zu Las­ten des Ge­schä­dig­ten ent­spre­chend her­an­zie­hen.