B. Was gilt bei Ver­stoß ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot (§ 134 BGB)?

V. Kann man Ver­bots­ge­setze er­folg­reich um­ge­hen?

Grund­sätz­lich lässt sich ein ge­setz­li­ches Ver­bot schon be­griff­lich nicht um­ge­hen: Wenn ein Ver­hal­ten un­ter die Norm fällt, ist es ver­bo­ten. Sind hin­ge­gen ein­zelne Tat­be­stands­merk­male der Ver­bots­norm nicht er­füllt, führt selbst Um­ge­hungs­ab­sicht nicht zur An­wen­dung des Ver­bots und da­mit auch nicht zur Nich­tigkeit. Denn der Ver­stoß ge­gen das Ver­bots­ge­setz wird au­ßer­halb des Straf­rechts al­lein ob­jek­tiv be­stimmt. Es han­delt sich auch nicht um ein Schein­ge­schäft i.S.v. § 117 BGB, da der Er­folg wirk­lich ge­wollt ist. Will sich eine Par­tei treu­wid­rig einen Vor­teil ver­schaf­fen, greift der Rechts­ge­danke des § 162 BGB.

Wenn die Ver­bots­norm zu eng ge­fasst ist und ein un­er­wünsch­tes Ver­hal­ten nicht aus­drück­lich er­fasst, ist die Ver­bots­norm aus­zu­le­gen oder ggf. ana­log an­zu­wen­den. Auch in­so­weit ist keine Um­ge­hungs­ab­sicht er­for­der­lich; ent­schei­dend ist al­lein der ob­jek­tive Ver­stoß.

Ver­bie­tet das Ge­setz nur einen be­stimm­ten Weg zur Er­rei­chung ei­nes grund­sätz­lich er­laub­ten Er­fol­ges (in der Klau­sur eine ab­so­lute Aus­nah­me!), kann selbst­ver­ständ­lich ein er­laub­ter Weg zur Er­rei­chung die­ses Ziels ge­wählt wer­den. Dann han­delt es sich nicht um eine "Um­ge­hung", denn der Er­folg als sol­cher ist ge­rade nicht ver­bo­ten.

Den­noch ver­bie­tet das Ge­setz teil­weise aus­drück­lich die Um­ge­hung be­son­de­rer Schutz­vor­schrif­ten (etwa in § 306a BGB, § 476 Abs. 1 S. 2 BGB, § 487 S. 2 BGB, § 512 S. 2 BGB, § 312m Abs. 1 S. 2 BGB). Der Ver­stoß ge­gen diese Um­ge­hungs­ver­bote hat dann ge­rade nicht die Nich­tigkeit des Rechts­ge­schäfts nach § 134 BGB zur Fol­ge, es er­gibt sich näm­lich aus dem Ge­setz ein an­de­res: Die um­gan­ge­nen Vor­schrif­ten sind trotz­dem an­zu­wen­den. Sol­che Re­ge­lun­gen sind ei­gent­lich über­flüs­sig - denn selbst­ver­ständ­lich kann man zwin­gende Nor­men nicht ab­be­din­gen. In der Klau­sur sind sie in Zwei­fels­fäl­len aber trotz­dem zu zi­tie­ren und zu prü­fen.