(5) Wieso darf die Sa­che dem Ei­gen­tü­mer nicht ab­han­den ge­kom­men sein?

(b) Füh­ren Irr­tum, Täu­schung und Dro­hung ge­gen­über dem un­mit­tel­ba­ren Be­sitzer zu ei­nem Ab­han­den­kom­men?

Zweck der dem Ei­gen­tü­mer zu­gute kom­men­den Vor­schrift des § 935 BGB ist der Schutz sei­ner Rechts­stel­lung als Ei­gen­tü­mer, so­fern er den Ver­lust sei­ner Be­sitzpo­si­tion nicht ver­an­lasst hat. Mit der Norm soll also eine ge­rechte Ri­si­ko­ver­tei­lung vor­ge­nom­men wer­den.

Al­ler­dings stellt sich im Wei­te­ren die Fra­ge, wie und in­wie­fern sich Wil­lens­män­gel auf das Merk­mal der frei­wil­li­gen Tren­nung von Ei­gen­tum und Be­sitz durch den Ei­gen­tü­mer aus­wir­ken.

• Irr­tum und Täu­schung füh­ren nach ganz über­wie­gen­der An­sicht nicht zu ei­nem Ab­han­den­kom­men i.S.d. § 935 BGB. Be­grün­den lässt sich dies da­mit, dass der sich Ir­rende oder der Ge­täuschte im Zeit­punkt der Über­gabe be­wusst und frei­wil­lig sei­nen Be­sitz auf­gibt.

Als wei­te­res Ar­gu­ment für die­ses Er­geb­nis lässt sich an­füh­ren, dass die Über­gabe ein Realakt ist, da­her also auf den na­tür­li­chen und nicht den rechts­ge­schäft­li­chen Wil­len ab­ge­stellt wird. Eine spä­tere An­fech­tung ist dement­spre­chend trotz § 142 BGB un­be­acht­lich.

• Um­strit­ten sind die Fäl­le, in de­nen der un­mit­tel­bare Be­sitzer seine Be­sitzpo­si­tion durch Ge­walt oder Dro­hung ver­liert.

Teile der Li­te­ra­tur neh­men in die­sen Fäl­len ein Ab­han­den­kom­men i.S.d. § 935 BGB, un­ab­hän­gig von der In­ten­si­tät der Zwangs­wir­kung, an. Schließ­lich gebe der un­mit­tel­bare Be­sitzer seine Po­si­tion nicht "frei­wil­lig" auf.

Der BGH so­wie an­dere Au­to­ren in der Li­te­ra­tur zie­hen al­ler­dings en­gere Vor­aus­set­zun­gen für eine An­nahme des § 935 BGB. So soll ein Ab­han­den­kom­men nur bei un­wi­der­steh­li­cher phy­si­scher Ge­walt (vis ab­so­luta) oder ei­nem in sei­ner In­ten­si­tät gleich­ste­hen­dem see­li­schen Zwang (vis com­pul­si­va) an­ge­nom­men wer­den kön­nen. Letzt­lich ist dies auch über­zeu­gend, schließ­lich trifft der Ei­gen­tü­mer zu­min­dest bei ei­ner Dro­hung eine Dis­po­si­tion über den un­mit­tel­ba­ren Be­sitz un­ter Ab­wä­gung der ei­ge­nen (recht­li­chen) Vor- und Nach­tei­le.