e. Wieso darf die Sa­che dem Ei­gen­tü­mer nicht ab­han­den ge­kom­men sein?

aa. Gilt eine Sa­che für den Ei­gen­tü­mer als ab­han­den­ge­kom­men, wenn sie von dem Be­sitz­die­ner ver­äu­ßert wur­de?

Ein be­son­de­res Pro­blem er­gibt sich in den Fäl­len, in de­nen sich ein Be­sitz­die­ner als Ei­gen­tü­mer des be­tref­fen­den Ge­gen­stan­des ge­riert und die­sen ver­äu­ßert. Hier stellt sich die Fra­ge, ob der Ge­gen­stand aus der Sicht des Ei­gen­tü­mers ab­han­den­ge­kom­men und da­mit also § 935 BGB an­wend­bar ist, der ei­nem gut­gläu­bi­gen Ei­gen­tumser­werb ent­ge­gen steht.

Un­pro­ble­ma­tisch sind die Fäl­le, in de­nen der Be­sitz­die­ner die frag­li­che Sa­che ei­gen­mäch­tig aus dem Herr­schafts­be­reich des Ei­gen­tü­mers her­aus­gibt. Dies er­gibt sich dar­aus, dass der Be­sitzver­lust ge­gen den Wil­len des Be­sitzherrn er­folgt.

Ein in ei­ner Mo­de­bou­tique an­ge­stell­ter Ver­käu­fer über­gibt das Ac­ces­soire an einen Be­kann­ten und ver­deut­licht ihm, dass er das Ge­schäft un­be­hel­ligt ver­las­sen kön­ne. Selbst bei Vor­lie­gen von Gut­gläu­big­keit würde ein gut­gläu­bi­ger Er­werb an § 935 Abs. 1 BGB schei­tern.

Schwie­ri­ger zu be­ur­tei­len sind die Sach­ver­hal­te, in de­nen der Be­sitz­die­ner wei­sungs­ge­mäß au­ßer­halb des Herr­schafts­be­reichs des be­rech­tig­ten Ei­gen­tü­mers agiert und sich ge­gen­über Drit­ten zum Ei­gen­be­sit­zer er­klärt.

Ein Stell­ver­tre­ter ver­äu­ßert Wa­ren, die ihm nur als Mus­ter zur Vor­lage über­ge­ben wur­den.

Ein Teil der Li­te­ra­tur lässt den gut­gläu­bi­gen Er­werb zu.

• Dazu wird an den äu­ße­ren Schein an­ge­knüpft, der durch die Tä­ti­gung der­ar­ti­ger Ge­schäfte vor­liegt. Der Rechts­ver­kehr sei dann schutz­wür­di­ger, wenn der Be­sitz­die­ner nach au­ßen eine Stel­lung ein­nimmt, die mit der ei­nes un­mit­tel­ba­ren Be­sit­zers ver­gleich­bar ist.
• Die Schutz­wür­dig­keit des Ei­gen­tü­mers würde in die­sen Fäl­len auch zu­rück­tre­ten, zu­mal er die Sa­che wil­lent­lich an den Be­sitz­die­ner über­ge­ben ha­be.
• Diese An­sicht stellt im Er­geb­nis also das Ver­an­las­sungs­prin­zip in den Vor­der­grund.

Die Recht­spre­chung und an­dere Stim­men in der Li­te­ra­tur las­sen den gut­gläu­bi­gen Er­werb nicht zu.

• Sie se­hen al­leine die ob­jek­tive Be­sitzlage und nicht den äu­ße­ren An­schein als maß­geb­lich an.
• Schließ­lich setze § 935 Abs. 1 BGB nur vor­aus, dass der un­mit­tel­bare Be­sit­zer die Sa­che ohne sei­nen Wil­len ver­lie­re.
• Die Frei­wil­lig­keit des Be­sitzver­lus­tes dürfte nur da­nach be­ur­teilt wer­den, ob der un­mit­tel­bare Be­sit­zer seine Be­sitzpo­si­tion frei­wil­lig auf­gibt und nicht da­nach, ob der Be­sitz­die­ner einen sol­chen Wil­len hat.
• Schließ­lich schütze das Ge­setz nicht den gu­ten Glau­ben an einen nur schein­ba­ren Be­sitz.
• In der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen gel­ten die Ge­gen­stände da­her als ab­han­den­ge­kom­men i.S.d. § 935 BGB.