8. Ka­pi­tel: Was ist eine GmbH & Co KG?

A. Warum sollte je­mand eine GmbH & Co KG grün­den?

Die Schwä­che der Kom­man­dit­ge­sell­schaft (KG) ist, dass min­des­tens ein Ge­sell­schaf­ter (Kom­ple­men­tär) per­sön­lich haf­ten muss. Au­ßer­dem sind zur Ge­schäfts­füh­rung und Ver­tre­tung im­mer die per­sön­lich haf­ten­den Ge­sell­schaf­ter be­ru­fen (§ 161 Abs. 2 HGB iVm § 115 Abs. 1 HGB, § 125 Abs. 1 HGB, § 170 HGB). Eine reine Fremd­organ­schaft ist nicht mög­lich; Pro­ku­risten sind selbst dann nicht selbst­stän­dig für die Ge­sell­schaft hand­lungs­be­fugt, wenn ver­trag­lich fest­ge­legt ist, dass kein Ge­sell­schaf­ter die KG ver­tre­ten darf. Das be­rei­tet er­heb­li­che Pro­ble­me, wenn der bis­he­rige Kom­ple­men­tär stirbt und sich nie­mand fin­det, der an sei­ner Stelle die per­sön­li­che Haf­tung über­neh­men will.

In der GmbH haf­ten zwar alle Ge­sell­schaf­ter be­schränkt, da­für sind aber strenge Re­geln bei der Ka­pi­tal­auf­brin­gung (§ 19 GmbHG) und -er­hal­tung (§ 30 GmbHG) zu be­ach­ten, bei de­ren Ver­let­zung eine Aus­fall­haf­tung (§ 24 GmbHG, § 31 Abs. 3 GmbHG) ein­greift. Wei­ter­hin greift für die GmbH un­ter Um­stän­den die un­ter­neh­me­ri­sche Mit­be­stim­mung nach dem Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz oder dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz 1976 ein. Zu­dem be­darf die An­teils­über­tra­gung stets der no­ta­ri­el­len Be­ur­kun­dung (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Schließ­lich trifft auch nur die GmbH die Pflicht zur Zah­lung von Kör­per­schaftssteu­er, wäh­rend bei Per­so­nen­ge­sell­schaften nur die Ge­sell­schaf­ter Ein­kom­mens­steuer zah­len müs­sen. An­de­rer­seits kann nur eine GmbH ein Ge­schäfts­füh­rerge­halt steu­er­lich ab­set­zen.

In ei­ner GmbH & Co KG han­delt nach au­ßen nur die Kom­man­dit­ge­sell­schaft - diese macht Ge­winne und Ver­lus­te, be­schäf­tigt Ar­beit­neh­mer und zahlt Ge­winnan­teile aus. Das hat zur Fol­ge, dass in­so­weit die Re­ge­lun­gen des GmbH-Rechts grund­sätz­lich keine An­wen­dung fin­den. Nur für die Ver­tre­tung nach au­ßen ist die GmbH in­vol­viert (§ 161 Abs. 2 HGB iVm § 125 Abs. 1 HGB) und han­delt in­so­weit durch ih­ren Ge­schäfts­füh­rer (§ 35 Abs. 1 GmbHG). Da­mit er­hält man Fremd­organ­schaft ohne auf die Fle­xi­bi­li­tät der Kom­man­dit­ge­sell­schaft ver­zich­ten zu müs­sen. Der Mit­be­stim­mung kann man so aber nicht ent­ge­hen - nach § 4 Mit­BestG gel­ten Ar­beit­neh­mer der KG als Ar­beit­neh­mer der Kom­ple­men­tär-GmbH, die so ggf. einen Auf­sichts­rat ein­füh­ren muss. Das Drit­tel­be­tei­li­gungs­ge­setz kennt keine ver­gleich­bare Zu­rech­nungs­norm.