2. Was ist die Vor­ge­sell­schaft?

a. Wel­che Rechts­na­tur hat die Vor­ge­sell­schaft?

Bei der Vor-GmbH han­delt es sich nach der h.M. (Son­der­rechts­theo­rie) um eine Rechts­form sui ge­ne­ris. Sie ist keine Per­so­nen­ge­sell­schaft (mehr), aber auch noch keine GmbH. Auf die Vor-GmbH (all­ge­mein auch "Vor­ge­sell­schaft", die es auch bei AG und an­de­ren gibt) sind aber die Re­ge­lun­gen (d.h. GmbHG und Sat­zung) der end­gül­ti­gen GmbH weit­ge­hend an­zu­wen­den. Im Ein­zel­nen:

• Die Vor­ge­sell­schaft ist teil­rechts­fä­hig, d.h. insb. (ak­tiv und pas­siv) par­tei-, in­sol­venz- und grund­buch­fä­hig. Da­mit der Rechts­ver­kehr nicht über die Haf­tungs­ver­hält­nisse ge­täuscht wird, muss die Vor­ge­sell­schaft da­bei die Firma der GmbH mit dem Zu­satz "in Grün­dung" oder "i.G." füh­ren. Teile der Li­te­ra­tur ge­hen je­doch von der vol­len Rechts­fä­hig­keit der Vor­ge­sell­schaft aus.

Schon vor Ein­tra­gung kann eine "GmbH i.G." oder eine "UG (haf­tungs­be­schränkt) i.G." ein Konto er­öff­nen, Wa­ren be­stel­len, Räume mie­ten oder Ar­beit­neh­mer be­schäf­ti­gen.

• Die Vor-GmbH wird durch ihre Ge­schäfts­füh­rer re­prä­sen­tiert. Die Ge­schäfts­füh­rer wer­den be­stellt und ab­be­ru­fen, wie dies bei der end­gül­ti­gen GmbH der Fall wä­re. Der Um­fang ih­rer Ver­tre­tungsmacht wird da­bei durch den Ge­sell­schafts­zweck be­grenzt.

• Die Vor­ge­sell­schaft ist (an­ders als die "fer­ti­ge" GmbH) nur dann "Han­dels­ge­sell­schaft" i.S.d. § 6 Abs. 1 HGB, wenn sie die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 HGB er­füllt, d.h. also tat­säch­lich ein Han­dels­ge­werbe be­trie­ben wird. So­fern dies der Fall ist, sind je­doch die Re­geln des HGB über Buch­füh­rung, Ver­tre­tung und Han­dels­ge­schäfte an­wend­bar. Sie kann nicht selbst ins Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wer­den.

• Das Ver­mö­gen der Vor-GmbH ist auch zu die­sem Zeit­punkt noch Ge­samt­handsver­mö­gen (§§ 718, 719 BGB) der Ge­sell­schaf­ter. Die Vor-GmbH ist so­mit Trä­ge­rin der vor der Ein­tra­gung be­grün­de­ten Rechte und Ver­bind­lich­kei­ten. Prak­ti­sche Fol­gen hat dies frei­lich nicht - die Sa­chen und Rechte ge­hö­ren der Ge­sell­schaft, die Ge­sell­schaf­ter ha­ben dar­auf kei­nen Zu­griff.

Nach der Son­der­rechts­theo­rie (h.M.) ist die Vor­ge­sell­schaft we­der GbR noch Ver­ein. Viel­mehr han­delt es sich um eine vom Recht der GmbH vor­ge­präg­te, ge­samt­hän­de­risch struk­tu­rierte Ge­sell­schafts­form sui ge­ne­ris.