5. Ka­pi­tel: Wel­che Be­son­der­hei­ten hat eine Of­fene Han­dels­ge­sell­schaft (OHG)?

B. Wie ent­steht eine OHG?

Wie die GbR ent­steht die OHG durch Ab­schluss ei­nes Ge­sell­schafts­ver­trags. Dies gilt je­doch zu­nächst nur im In­nen­ver­hält­nis, d.h. zwi­schen den Ge­sell­schaf­tern (§ 109 HGB).

Wann die OHG im Au­ßen­ver­hält­nis ent­steht, hängt gem. § 123 HGB vom Un­ter­neh­mens­ge­gen­stand bzw. der Ein­tra­gung nach § 106 HGB ab:

• Nach § 123 Abs. 1 HGB ent­steht die OHG im Au­ßen­ver­hält­nis spä­tes­tens mit Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter. In die­sen Fäl­len be­sitzt die Ein­tra­gung kon­sti­tu­tive Wir­kung. Vor der Ein­tra­gung han­delt es sich nur um eine GbR im Au­ßen­ver­hält­nis. Die kon­sti­tu­tive Wir­kung der Ein­tra­gung gilt für klein­ge­werb­li­che Be­triebe und ver­mö­gens­ver­wal­tende Ge­sell­schaf­ten.
• Die Ge­sell­schaft kann al­ler­dings auch schon vor der Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter durch den Ge­schäfts­be­ginn als OHG im Au­ßen­ver­hält­nis wirk­sam wer­den (§ 123 Abs. 2 HGB). Der Zeit­punkt des Ge­schäfts­be­ginns liegt in der ers­ten dem Ge­sell­schafts­zweck die­nen­den, ei­nem Drit­ten ge­gen­über vor­ge­nom­me­nen Rechts­hand­lung, auch wenn es le­dig­lich eine Vor­be­rei­tungs­hand­lung ist. Al­ler­dings müs­sen alle Ge­sell­schaf­ter mit der Auf­nahme vor Ein­tra­gung ein­ver­stan­den sein. Da der Zeit­punkt des Ge­schäfts­be­ginns für die Ent­ste­hung der OHG nur maß­geb­lich ist, wenn sich nicht et­was an­de­res aus § 2 HGB, § 105 Abs. 2 HGB er­gibt, gilt § 123 Abs. 2 HGB nur für Ge­sell­schaf­ten, die ein Han­dels­ge­werbe be­trei­ben. In die­sen Fäl­len be­sitzt die Ein­tra­gung le­dig­lich de­kla­ra­to­rische Wir­kung.

• Die Re­ge­lun­gen des § 123 Abs. 1, Abs. 2 HGB sind für die Ent­ste­hung der OHG im Au­ßen­ver­hält­nis zwin­gend (§ 123 Abs. 3 HGB).