III. Wel­che Un­ter­schiede be­ste­hen be­züg­lich der recht­li­chen Ein­ord­nung von Ge­sell­schaf­ten?

3. Was hat sich durch das Mo­PeG ge­än­dert?

Schon vor der Re­form hatte der BGH die so­ge­nannte Au­ßen-GbR als rechts­fä­hig an­er­kannt. Im Ge­setz stand das aber nicht. Heute re­gelt § 705 Abs. 2 BGB aus­drück­lich zwei Ar­ten der GbR:

Rechts­fä­hige Ge­sell­schaft: Sie kann selbst Rechte er­wer­ben und Ver­bind­lich­kei­ten ein­ge­hen. Vor­aus­set­zung ist, dass sie nach dem ge­mein­sa­men Wil­len der Ge­sell­schaf­ter am Rechts­ver­kehr teil­neh­men soll (§ 705 Abs. 2 Alt. 1 BGB).

Nicht rechts­fä­hige Ge­sell­schaft: Sie dient nur da­zu, das Rechts­ver­hält­nis der Ge­sell­schaf­ter un­ter­ein­an­der zu ord­nen (§ 705 Abs. 2 Alt. 2 BGB). Nach au­ßen tritt sie nicht auf.

Die Ab­gren­zung kann im Ein­zel­fall schwie­rig sein. Des­halb hilft eine Ver­mu­tung: Be­treibt die Ge­sell­schaft ein Un­ter­neh­men un­ter ge­mein­schaft­li­chem Na­men, wird ver­mu­tet, dass sie am Rechts­ver­kehr teil­neh­men soll (§ 705 Abs. 3 BGB). Die rechts­fä­hige GbR ist da­mit eine rechts­fä­hige Per­so­nen­ge­sell­schaft im Sinne von § 14 Abs. 2 BGB.

A, B und C be­trei­ben ge­mein­sam einen Par­ty­ser­vice un­ter dem Na­men „Ta­fel­run­de“. Nach § 705 Abs. 3 BGB wird ver­mu­tet, dass ihre GbR rechts­fä­hig ist. Ver­trags­part­ner der Kun­den ist also die Ge­sell­schaft selbst.

D und E ver­ein­ba­ren da­ge­gen nur, sich die Kos­ten ih­rer täg­li­chen Fahrt zur Ar­beit zu tei­len. Ihre Ab­spra­che be­trifft al­lein das Ver­hält­nis un­ter­ein­an­der. Es liegt eine nicht rechts­fä­hige GbR vor.

2. Das Ver­mö­gen ge­hört der Ge­sell­schaft

Frü­her war das Ge­sell­schafts­ver­mö­gen „ge­mein­schaft­li­ches Ver­mö­gen der Ge­sell­schaf­ter“. Diese For­mu­lie­rung war der Aus­gangs­punkt des Streits um die Ge­samt­hand. Heute be­stimmt § 713 BGB: Die Bei­träge der Ge­sell­schaf­ter und alle für oder durch die Ge­sell­schaft er­wor­be­nen Rechte und Ver­bind­lich­kei­ten sind Ver­mö­gen der Ge­sell­schaft. Das Ge­setz folgt da­mit der Sa­che nach der Auf­fas­sung, die die Ge­sell­schaft selbst als Rechts­trä­ger an­sieht. Die Ge­sell­schaf­ter ha­ben nur ihre Mit­glied­schaft in der Ge­sell­schaft, aber keine Rechte an ein­zel­nen Ge­gen­stän­den. Für die rechts­fä­hige GbR ver­wen­det das Ge­setz den Be­griff der Ge­samt­hand nicht mehr.

3. Ge­sell­schafts­re­gis­ter und eGbR

Neu ist das Ge­sell­schafts­re­gis­ter. Es ist ein öf­fent­li­ches Re­gis­ter für die GbR, ver­gleich­bar mit dem Han­dels­re­gis­ter. Die Ge­sell­schaf­ter kön­nen ihre Ge­sell­schaft dort ein­tra­gen las­sen (§ 707 Abs. 1 BGB). Eine all­ge­meine Pflicht zur Ein­tra­gung be­steht also nicht. Die An­mel­dung muss un­ter an­de­rem Na­me, Sitz und An­schrift der Ge­sell­schaft, An­ga­ben zu je­dem Ge­sell­schaf­ter und die Ver­tre­tungsbe­fug­nis ent­hal­ten (§ 707 Abs. 2 BGB). Ist die Ge­sell­schaft ein­ge­tra­gen, müs­sen spä­tere Än­de­run­gen an­ge­mel­det wer­den, etwa der Ein­tritt oder das Aus­schei­den ei­nes Ge­sell­schaf­ters (§ 707 Abs. 3 BGB).

Die ein­ge­tra­gene Ge­sell­schaft führt den Na­mens­zu­satz „ein­ge­tra­gene Ge­sell­schaft bür­ger­li­chen Rechts“ oder „eGbR“. Da­mit kön­nen Dritte die Ge­sell­schaf­ter und die Ver­tre­tungsver­hält­nisse ver­läss­lich nach­prü­fen. In be­stimm­ten Fäl­len ist die Ein­tra­gung prak­tisch un­um­gäng­lich, etwa wenn die GbR ein Grund­stück er­wer­ben will.

4. Aus­schei­den statt Auf­lö­sung

Nach al­tem Recht führ­ten zum Bei­spiel der Tod oder die Kün­di­gung ei­nes Ge­sell­schaf­ters grund­sätz­lich zur Auf­lö­sung der gan­zen GbR. Wer das ver­mei­den woll­te, musste im Ge­sell­schafts­ver­trag eine Fort­set­zungs­klau­sel ver­ein­ba­ren. Das Mo­PeG hat die­ses Re­gel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis um­ge­dreht. Nach § 723 Abs. 1 BGB schei­det heute nur der be­trof­fene Ge­sell­schaf­ter aus. Das gilt bei Tod (Nr. 1), Kün­di­gung der Mit­glied­schaft (Nr. 2), In­sol­venz des Ge­sell­schaf­ters (Nr. 3), Kün­di­gung durch einen Pri­vat­gläu­bi­ger (Nr. 4) und Aus­schlie­ßung aus wich­ti­gem Grund (Nr. 5). Die Ge­sell­schaft be­steht mit den üb­ri­gen Ge­sell­schaf­tern fort. Nur wenn der Ge­sell­schafts­ver­trag es so vor­sieht, wird die Ge­sell­schaft auf­ge­löst.

C, Ge­sell­schaf­ter der „Ta­fel­run­de“-GbR, stirbt. Der Ge­sell­schafts­ver­trag re­gelt die­sen Fall nicht. Nach al­tem Recht wäre die GbR auf­ge­löst wor­den. Heute schei­det C mit sei­nem Tod aus (§ 723 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 BGB). A und B füh­ren die Ge­sell­schaft fort.

5. Öff­nung von OHG und KG

Nach § 107 Abs. 1 Satz 1 HGB wird eine Ge­sell­schaft auch dann zur OHG, wenn sie nur ein Klein­ge­werbe be­treibt oder nur ei­ge­nes Ver­mö­gen ver­wal­tet. Vor­aus­set­zung ist, dass ihre Firma in das Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist. Ein Klein­ge­werbe ist ein Ge­werbebe­trieb, der nach Art und Um­fang kei­nen kauf­män­ni­schen Ge­schäfts­be­trieb er­for­dert (vgl. § 1 Abs. 2 HGB). Das war im We­sent­li­chen schon frü­her mög­lich. Neu ist § 107 Abs. 1 Satz 2 HGB: Auch Frei­be­ruf­ler wie Rechts­an­wäl­te, Ärzte oder Ar­chi­tek­ten kön­nen sich in ei­ner OHG zu­sam­menschlie­ßen. Das gilt aber nur, so­weit ihr Be­rufs­recht die Ein­tra­gung zu­lässt. Die Ein­tra­gung ist frei­wil­lig (§ 107 Abs. 2 Satz 1 HGB). Für die KG gel­ten die Re­geln über die OHG grund­sätz­lich ent­spre­chend. Wer zu­rück in die GbR will, kann das nur im Wege ei­nes Sta­tus­wech­sels er­rei­chen (§ 107 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 HGB).

Alte und neue Nor­men im Über­blick

Thema	Bis 31.12.2023	Ab 1.1.2024
Rechts­fä­hig­keit der GbR	nicht ge­re­gelt; Rich­ter­recht (BGH, 2001)	§ 705 Abs. 2 BGB
Ge­sell­schafts­ver­mö­gen	§ 718 BGB a. F. („ge­mein­schaft­li­ches Ver­mö­gen der Ge­sell­schaf­ter“)	§ 713 BGB (Ver­mö­gen der Ge­sell­schaft)
Ge­schäfts­füh­rung / Be­schlüsse	§ 709 BGB a. F.	§ 715 BGB / § 714 BGB
Ver­tre­tung	§§ 714, 715 BGB a. F.	§ 720 BGB
Haf­tung der GbR-Ge­sell­schaf­ter	§ 128 HGB a. F. ana­log	§ 721 BGB
Re­gis­te­r­ein­tra­gung der GbR	nicht vor­ge­se­hen	§ 707 BGB (Ge­sell­schafts­re­gis­ter, eGbR)
Kün­di­gung durch Ge­sell­schaf­ter	§ 723 BGB a. F. (Auf­lö­sung)	§ 723 Abs. 1 Nr. 2 BGB (Aus­schei­den)
Tod ei­nes Ge­sell­schaf­ters	§ 727 BGB a. F. (Auf­lö­sung)	§ 723 Abs. 1 Nr. 1 BGB (Aus­schei­den)
Fort­set­zungs­klau­sel	§ 736 BGB a. F.	re­gel­mä­ßig ent­behr­lich
Klein­ge­werb­li­che / ver­mö­gens­ver­wal­tende OHG	§ 105 Abs. 2 HGB a. F.	§ 107 Abs. 1 Satz 1 HGB
Frei­be­ruf­ler-OHG	nicht mög­lich	§ 107 Abs. 1 Satz 2 HGB
Haf­tung der OHG-Ge­sell­schaf­ter	§ 128 HGB a. F.	§ 126 HGB

So le­sen Sie äl­tere Texte rich­tig: Prü­fen Sie zu­erst das Da­tum. Stammt ein Ur­teil oder Lehr­buch aus der Zeit vor dem 1.1.2024, be­zie­hen sich Nor­m­an­ga­ben auf das alte Recht. Mo­derne Texte kenn­zeich­nen das mit „a. F.“ (alte Fas­sung). Vor­sicht bei glei­chen Pa­ra­gra­fen­num­mern mit neuem In­halt: § 714 BGB re­gelte frü­her die Ver­tre­tungsmacht, heute die Be­schluss­fas­sung. § 723 BGB führte frü­her zur Auf­lö­sung, heute zum Aus­schei­den. Auch die auf der vo­ri­gen Seite ge­nann­ten „§§ 714 f. BGB“ mei­nen die alte Fas­sung. Viele Er­geb­nisse der frü­he­ren Recht­spre­chung, etwa zur Rechts­fä­hig­keit oder zur Haf­tung, hat das Mo­PeG über­nom­men. Sie blei­ben des­halb oft in­halt­lich ver­wert­bar.