a. Wie haf­ten Vor­stands­mit­glie­der ge­gen­über der Ge­sell­schaft?

bb. Sind ex­ter­ner Rat und hy­po­the­ti­sche Zu­stim­mung eine gute Ver­tei­di­gungs­stra­te­gie?

Ge­rade bei schwie­ri­gen Fra­gen wird das Haf­tungs­ri­siko die Vor­stands­mit­glie­der oft ab­schre­cken. In der Pra­xis wird in die­sen Fäl­len zu­meist ex­ter­ner Rat (etwa von An­wäl­ten, Wirt­schafts­prü­fern, etc.) ein­ge­holt. Nun kön­nen sich aber auch diese Be­ra­ter ih­rer­seits ir­ren und das Ge­schäft trotz­dem nach­tei­lig sein. Dann stellt sich die Fra­ge, ob der Vor­stand sich durch schlich­ten Ver­weis auf die­sen ex­ter­nen Rat ex­kul­pie­ren kann.

Für ex­ter­nen Rechts­rat ver­langt der BGH, dass alle Vor­stands­mit­glie­der

1. die Kom­pe­tenz des Be­ra­ters und

2. den Rat­schlag auf Plau­si­bi­li­tät

prü­fen. Da­mit soll "Ge­fäl­lig­keits­gut­ach­ten" vor­ge­beugt wer­den (BGH v. 20.09.2011 - II ZR 234/09).

So­weit der Pflicht­ver­stoß des Vor­stands­mit­glieds al­lein darin liegt, dass eine not­wen­dige Zu­stim­mung des Auf­sichts­rats nicht ein­ge­holt wur­de, stellt sich die Fra­ge, ob die hy­po­the­ti­sche Er­tei­lung der Zu­stim­mung die Pflicht­ver­let­zung aus­schließt.

Ob­wohl ein Ge­schäft auf­grund ei­nes Zu­stim­mungs­ka­ta­logs nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG nur mit Zu­stim­mung des Auf­sichts­rats vor­ge­nom­men wer­den darf, nutzt Vor­stands­mit­glied V spon­tan eine gute Ge­le­gen­heit für einen Ver­trags­schluss. Im Nach­hin­ein stellt sich das Ge­schäft als nach­tei­lig her­aus, so dass die Ge­sell­schaft nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG Scha­denser­satz­an­sprü­che gel­tend macht. V wen­det ein, dass der Auf­sichts­rat bei ord­nungs­ge­mä­ßer Nach­frage seine Zu­stim­mung er­teilt hät­te. Der BGH lässt die­sen Ein­wand recht­mä­ßi­gen Al­ter­na­tiv­ver­hal­tens zu. Er­for­der­lich ist al­ler­dings, dass die Zu­stim­mung si­cher ist und sich der Auf­sichts­rat da­bei nicht sei­ner­seits pflicht­wid­rig ver­hal­ten hätte (BGH v. 10.07.2018 - II ZR 24/17).