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Dazu müsste zwischen X und der A,B,C-KG zunächst ein Kaufvertrag i.S.v. § 433 BGB zustande gekommen sein.

Vorliegend haben lediglich X und B wechselseitige Willenserklärungen des Inhalts abgegeben, dass die KG von X einen LKW zum Preis von 20.000 EUR erwerben solle. Nach dem Gesellschaftsvertrag ist B jedoch in Abweichung von § 161 Abs. 2 HGB, § 125 Abs. 1 HGB nicht alleinvertretungsberechtigt.

Mit Ausscheiden des A aus der A,B,C-KG ist diese Regelung aber praktisch obsolet geworden - obwohl der Gesellschaftsvertrag unverändert geblieben ist und die Regelung bei erneutem Eintritt des A wieder gelten würde, läuft sie nunmehr leer. Eine ausschließliche Vertretung durch B gemeinsam mit dem Nichtgesellschafter A ist aufgrund des Grundsatzes der Selbstorganschaft nämlich nicht zulässig. Die Gesellschaft muss jedoch handlungsfähig bleiben. Soweit es aber nur noch eine vertretungsberechtigte Person gibt, muss diese auch zur Alleinvertretung befugt sein (=wahre Rechtslage).

Wäre hingegen die aus dem Handelsregister ersichtliche Lage maßgebend, hätte ein Kaufvertrag zwischen X und der A,B,C-KG, diese allein vertreten durch B, nicht zustande kommen können - denn das Register "schweigt" zum Ausscheiden des A; diese Tatsache ist nicht eingetragen, § 15 Abs. 1 HGB. Mit Rücksicht auf den Wortlaut des § 15 Abs. 1 HGB ("kann") steht dem Dritten - hier also X - aber ein Wahlrecht dahingehend zu, ob er sich auf die wahre Rechtslage oder auf die Registerlage berufen möchte.

X geht von einem Kaufvertrag aus, womit er sich implizit auf die wahre Rechtslage beruft.

Damit ist ein Kaufvertrag zwischen X und der A,B,C-KG zustande gekommen.

Weiterhin müsste A für die durch den Kaufvertrag begründete Verbindlichkeit der Gesellschaft gem. § 161 Abs. 2 HGB, § 128 S. 1 HGB persönlich haften.

Dies setzt voraus, dass A persönlich haftender Gesellschafter der A,B,C-KG ist oder sich als solcher behandeln lassen muss.

Materiell-rechtlich ist A zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit - der Kaufvertragsschluss erfolgte im Juni 2017 - bereits seit ca. 6 Monaten aus der KG ausgeschieden. Eine Haftung nach § 161 Abs. 2 HGB, § 128 Abs. 1 S. 1 HGB schiede demnach aus. Auch eine Nachhaftung nach § 160 Abs. 1 HGB kommt nicht in Betracht; diese greift lediglich für bis zum Austritt begründete Verbindlichkeiten.

Nach dem Handelsregister ist A allerdings nie aus der Gesellschaft ausgetreten. Gem. § 15 Abs. 1 HGB durfte X abstrakt davon ausgehen, dass ein solcher Austritt nicht erfolgt ist. Soweit allein die Registerlage maßgeblich wäre, wäre eine Haftung nach § 161 Abs. 2 HGB, § 128 S. 1 HGB zu bejahen.

Gegen die Heranziehung der Registerlage könnte aber sprechen, dass hinsichtlich des Kaufvertrags auf die tatsächliche Rechtslage abgestellt werden musste, um überhaupt einen Vertragsschluss bejahen zu können (s.o.). Das bedeutet, dass sich der Dritte - hier also X - zur Begründung einer Tatbestandsvoraussetzung auf die wahre Rechtslage und zur Begründung einer anderen Tatbestandsvoraussetzung auf die Registerlage beziehen dürfte ("Rosinentheorie" oder auch "Prinzip der Meistbegünstigung"). Dies wird von Teilen der Literatur mit dem Argument abgelehnt, dass § 15 Abs. 1 HGB zwar den guten Glauben des Dritten schützen, aber nicht zu einer Besserstellung des Dritten führen soll. Durch die Anwendung eines solch weit gehenden alternativen Wahlrechts würde der Dritte gegenüber einer Situation, in der das Register mit der tatsächlichen Rechtslage übereinstimmt, besser gestellt. Demgegenüber ist es für den BGH und dem anderen Teil der Literatur (hM) nach Sinn und Zweck des § 15 Abs. 1 HGB nicht möglich, den Vertrauensschutz enger oder weiter zu ziehen als dies von § 15 Abs. 1 HGB selbst zugelassen wird. Eine Beschränkung des Wahlrechts auf einzelne Tatbestandsvoraussetzungen wird dort gerade nicht ausgesprochen.