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Hat eine Partei die andere über die Formbedürftigkeit arglistig getäuscht, so kann der Täuschende die Erfüllung des Vertrages nicht mit der Begründung verweigern, dass die nötige Form nicht eingehalten worden sei. Verlangt der Getäuschte Erfüllung, so muss der Vertrag im Interesse des Getäuschten als wirksam behandelt werden.

Rechtsanwalt K erklärt dem naiven 19 jährigen Laien V, ein Grundstückskauf durch schriftlichen Vertrag sei wirksam. Daraufhin schließen sie einen Vertrag über ein Grundstück des V. Als das Grundstück des V vor der Auflassung (§ 925 BGB) massiv an Wert verliert, erklärt K, dass der Kaufvertrag nichtig sei und verweigert die Kaufpreiszahlung.

Nach § 125 S. 1 BGB i.V.m. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB hätte K recht. Allerdings missbilligt die Rechtsordnung den Missbrauch von Schutzvorschriften durch Arglist (vgl. § 226 BGB, § 826 BGB). Hier hat K als rechtskundiger Anwalt den schutzwürdigen Laien V arglistig getäuscht. Daher gibt die herrschende Meinung V (nicht K!) in diesem Fall ein Wahlrecht:

a. Er kann die Nichtigkeit des Vertrages annehmen (also § 125 S. 1 BGB gegen sich gelten lassen) und vom arglistig handelnden K Ersatz seines Vertrauensschadens aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs.2 BGB, § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB) verlangen. Das wären etwa Anreisekosten oder der Verlust dadurch, dass V andere Anträge abgelehnt hat.

b. Er kann aber auch den Einwand der Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB zurückweisen. Dann muss sich K so behandeln lassen, als wäre der Vertrag formgerecht geschlossen worden. Er muss also den Kaufpreis bezahlen (§ 433 Abs. 2 BGB), erhält dafür aber das Grundstück übereignet (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB).