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Marleen Berg (15.04.2021 - 09:44): Was setzt § 283 BGB voraus?

Im Fall der Unmöglichkeit besteht die Gefahr einer Bereicherung des Gläubigers durch Kumulation von tatsächlicher Leistung und Schadensersatz in Geld nicht: Die Leistung kann ja wegen § 275 Abs. 1 BGB nicht erbracht werden bzw. darf berechtigterweise nach § 275 Abs. 2 BGB bzw. § 275 Abs. 3 BGB verweigert werden.

Aus diesem Grunde sieht § 283 S. 1 BGB auch keine weiteren Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung vor.

Das bedeutet nicht, dass Sie in der Klausur auf die Abgrenzung von Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz neben der Leistung verzichten dürfen. Vielmehr heißt dies nur, dass Sie sauber zwischen der noch möglichen, aber nicht erbrachten Leistung bzw. Nacherfüllung einerseits (§ 281 BGB) und der nach § 275 BGB ausgeschlossenen Leistungspflicht andererseits differenzieren müssen.

Lesen sollten Sie aber unbedingt § 283 S. 2 BGB: Dieser verweist für den Schadensersatz statt der ganzen Leistung auf § 281 Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB und § 281 Abs. 5 BGB. § 283 S. 1 BGB betrifft daher auch die teilweise Unmöglichkeit und die Unmöglichkeit der Nacherfüllung ("qualitative Unmöglichkeit"). In diesem Fall wird aber grds. nur der mangelhafte bzw. unmögliche Teil durch eine Geldzahlung ersetzt. Der weiterhin mögliche Teil bleibt hingegen uneingeschränkt in Natur beimgeschuldet, Gläubigerbzw. muss auch nicht zurück gegeben werden. Insoweit ähnelt die Regelung der Minderung (§ 441 BGB) - es geht zumeist schlicht um die Wertdifferenz. 

Nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 S. 2 BGB (gar kein Interesse des Gläubigers an der Teilleistung) oder des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB (Unterschied zwischen geschuldeter und erbrachter Leistung ist erheblich) kann Ersatz auch für den noch möglichen bzw. mangelfreien Teil verlangt werden. Diese Voraussetzungen entsprechen § 323 Abs. 5 BGB - konsequent muss dann auch der Gläubiger den mangelfreien bzw. möglichen Teil nach Rücktrittsrecht zurückgewähren. Aus § 283 S. 2 BGB iVm § 281 Abs 5 BGB ergibt sich die weitere Folge ist insbesondere, d.h. es sind insb.dass Nutzungen (auch schuldhaft nicht gezogene, § 347 Abs. 1 BGB) zu ersetzen oder Wertersatz für Verschlechterungen zu leisten (§ 346 Abs. 2 BGB). Zudem besteht ein Anspruch auf Verwendungsersatz (§ 347 Abs. 2 BGB) ist.

Im Zusammenhang mit § 283 BGB steht auch § 285 Abs. 2 BGB: Danach ist der Schadensersatz zu mindern, soweit ein stellvertretendes commodum (also eine Versicherungsleistung, ein erzielter Kaufpreis etc.) verlangt wurde.

Marleen Berg (15.04.2021 - 09:39): Was setzt § 282 BGB voraus?

Schadensersatz statt der Leistung kann auch verlangt werden, wenn der Schuldner eine Rücksichtsnahmepflicht verletzt. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass dem Gläubiger nicht mehr zugemutet werden, die Leistung vom Schuldner entgegenzunehmen. Stattdessen kann er Schadensersatz statt der Leistung verlangen (parallel kann der Gläubiger gem. § 325 BGB nach § 324 BGB vom Vertrag zurücktreten). 

Davon unberührt bleibt selbstverständlich das Recht, unabhängig von der Zumutbarkeit der weiteren Erfüllung der Leistung, durch den Schuldner, Schadensersatz neben der Leistung für die Einbuße am Integritätsinteresse zu verlangen.

Voraussetzungen:

Verletzung einer Verhaltenspflicht, § 241 Abs. 2 BGB:

Der Schuldner hat die Pflicht verletzt, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Gläubigers Rücksicht zu nehmen

      • Bsp.: Beschädigung des Eigentums und Beleidigung oder Kränkung des Gläubigers durch den Schuldner oder durch einen seiner Erfüllungsgehilfen

Unzumutbarkeit:

  • Das Festhalten am Vertrag darf einem Durchschnittsgläubiger nicht mehr zumutbar sein.
  • Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal: Abmahnung
    • Handelt es sich aber um eine besonders schwere Pflichtverletzung, kann die Abmahnung entbehrlich sein

Vertretenmüssen:

Das Vertretenmüssen des Schuldners wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet und richtet sich nach §§ 276 ff. BGB.

Marleen Berg (15.04.2021 - 09:32): Was ist bei der Fristsetzung zu beachten?

Die Fristsetzung hat den Zweck, dem Schuldner eine letzte Chance zur Vertragserfüllung zu geben. Ob eine Frist gesetzt wurde ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Die Angemessenheit der Frist ist nach den Umständen des Falles zu beurteilen. 

Zu Unterscheiden ist der Fall in dem gar keine Frist gesetzt wurde von dem, dass eine Frist zwar gesetzt wurde, diese aber zu kurz war. Wurde eine zu kurze Frist gesetzt, so gilt nicht diese, sondern eine den Umständen entsprechend angemessene Frist. Nach Ablauf der angemessenen FirstFrist kann dann Schadensersatz verlangt werden. Wurde hingegen keine Frist gesetzt kann auch nach Ablauf der angemessenen Zeit kein Schadensersatz geltend gemacht werden. 

Eine solche Frist kann jedoch nicht schon vor Fälligkeit, sondern erst ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit gesetzt werden.

 

 

Marleen Berg (15.04.2021 - 09:08): Wann ist die Fristsetzung entbehrlich?

Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung richtet sich nach § 281 Abs. 2 BGB.

1. § 281 Abs. 2 HS 1 BGB - Erfüllungsverweigerung:

  • Hier verweigert der Schuldner ernsthaft und endgültig die Leistung. Das Setzen einer Frist wäre somit sinnlos. Die Verweigerung durch den Schuldner muss dabei eindeutig zum Ausdruck gebracht werden und darf nicht nur einfach rechtliche Zweifel des Schuldners an seiner Pflicht beinhalten.

  • Strittig ist, ob die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn schon vor Fälligkeit klar ist, dass der Schuldner bei Fälligkeit die Leistung verweigern wird. (Denkbar ist eine Parallele zuzum Rücktrittsrecht: § 323 IV BGB)

        • .

          Pro analoge Anwendung von § 323 IV BGB:

  • Der Gesetzgeber wollte die Voraussetzungen für Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt gleich regeln, in den Gesetzesbegründungen gibt es keinerlei Hinweise, warum der Gesetzgeber gerade in diesem Fall einen Unterschied machen wollte.

          Contra analoge Anwendung von § 323 IV BGB:

  • Gerade weil der Fall ausdrücklich in § 323 IV BGB geregelt ist, spricht der Umkehrschluss gegen eine analoge Anwendung.

2. § 281 Abs. 2 HS 2 - Generalklausel:

Die Fristsetzung kann auch entbehrlich sein, wenn besondere Umstände und eine Abwägung beider Interessen dies rechtfertigen. Hier hat die Rechtsprechung großen Spielraum bei der Beurteilung. Unter anderem ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner schlecht geleistet, für die Eigenschaften einer Sache aber eine Garantie gem. § 276 Abs. 1 S. 1, 1. Alt BGB übernommen hat.

3. § 281 Abs. 2 HS 2 - Generalklausel und das relative Fixgeschäft:

  • Strittig ist, ob die Fristsetzung bei einem relativen Fixgeschäft analog zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entfallen soll.

        • Pro analoge Anwendung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB:

  • In der Gesetzesbegründung werden die "just in time"-Verträge als Anwendungsbeispiel dieser Generalklausel angeführt. Bei diesen Verträgen handelt es sich um relative Fixgeschäfte.

          Contra analoge Anwendung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB:

  • Auch hier wieder spricht der Umkehrschluss gegen eine analoge Anwendung, da das relative Fixgeschäft in § 281 Abs. 2 BGB gerade nicht ausdrücklich geregelt wurde.

4. Kauf- (§ 440 BGB) und Werkvertragsrecht (§ 636 BGB):

Weitere Regelungen finden sich in § 440 BGB und § 636 BGB, welche besagen, dass die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Nacherfüllung verweigert, diese fehlgeschlagen oder dem Gläubiger unzumutbar ist.

Marleen Berg (15.04.2021 - 08:58): Was setzt § 281 BGB voraus?

Leistet der Schuldner nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger nach Setzen einer Frist Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB verlangen.

§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB ist auf alle vertraglichen Erfüllungsansprüche anwendbar.

Voraussetzungen:

1. Fällige, durchsetzbare Leistungspflicht

Mögliche Einreden: z.B. § 320 BGB, § 273 BGB

2. Pflichtverletzung

  • Leistungsverzögerung (Nichtleistung) § 281 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB:
        • Hier erbringt der Schuldner die Leistung nicht rechtzeitig. Ein Verzug i.S.v. § 286 BGB ist hier aber nicht notwendig!
        • WICHTIG: Die Leistung muss aber noch möglich, d.h. sie darf nicht schon gem. § 275 BGB unmöglich geworden sein (bei Unmöglichkeit findet § 283 BGB Anwendung)!
  • Schlechtleistung § 281 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB:
        • Der Schuldner hat seine Leistung nicht wie geschuldet erbracht. BesondersJe nach Vertragstyp ist hier das besondere Schuldrecht anzuwenden. Große Klausurrelevanz haben das Kauf- (§§ 437 Nr. 3 Alt. 1, 434, 435 BGB) und Werkvertragsrecht (§§ 634 Nr. 4 Alt. 1, 633 BGB) finden hier ihre Anwendung.

3. Vertretenmüssen §§ 276 ff. BGB:

Schadensersatz statt der Leistung kann nur gewährt werden, sofern der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat. HierDas Vertretenmüssen wird allerdings vermutet. Es gilt die Beweislastumkehr aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

4. Fristsetzung § 281 Abs. 1 S. 1 BGB und fruchtloser Fristablauf/ Entbehrlichkeit der Fristsetzung § 281 Abs. 2 BGB (oder nach den Regeln im Besonderen Schuldrecht)

Die Frist ist erfolglos abgelaufen, wenn der Schuldner bis zum Fristablauf nicht geleistet oder nacherfüllt hat. Dabei ist nach h.M. die Leistungshandlung und nicht der Leistungserfolg maßgeblich. Wird innerhalb der Frist nur teilweise oder mangelhaft geleistet, bedarf es keiner erneuten Fristsetzung, sondern der Gläubiger kann sofort nach Fristablauf Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

 

Neben dem Schadensersatzanspruch kann der Gläubiger außerdem gem. § 325 BGB vom Vertrag zurücktreten, Rücktritt und Schadensersatz sind also nebeneinander anwendbar.

Marleen Berg (15.04.2021 - 08:47): Wie grenzt man Schadensersatz statt der Leistung ab?

Im Schadensersatzrecht gilt grds. ein Bereicherungsverbot: Der Geschädigte soll nicht besser stehen, als er ohne das schädigende Ereignis stehen würde. Eine solche Gefahr besteht, wenn die Leistung und eine in Geld erbrachte Ersatzzahlung teilweise das gleiche Interesse betreffen. Das Gesetz bezeichnet diesen Fall, dass der Schadensersatz die Leistung ersetzt, treffend als "Schadensersatz statt der Leistung". Es löst den Konflikt in § 281 Abs. 4 BGB, indem es dem Gläubiger ein Wahlrecht einräumt: Er kann entweder den Ersatz in Geld (§ 251 Abs. 1 BGB) oder die Leistung verlangen - wählt er das Geld, scheidet der Anspruch auf die Leistung endgültig aus (§ 281 Abs. 4 BGB).

Die Abgrenzung hat in der Gerichtspraxis grds. nur in den Fällen Relevanz, in denen eine Fristsetzung im Sinne von § 281 Abs. 1 S. 1 BGB nicht erfolgte und sofort eine Geldzahlung verlangt wird (wenn es sich bei dem zu ersetzenden Posten dann einen das selbe Interesse wie die Leistung betreffenden, gehandelt hätte, scheitert der Anspruch - soweit eine Fristsetzung nicht entbehrlich war). Wurde eine Frist gesetzt, kann ein Richter immer auf § 281 BGB abstellen. In der Klausur müssen Sie hingegentrotzdem sauber abgrenzen: Nach § 280 Abs. 3 BGB greift § 280 Abs. 1 BGB "pur" gerade nicht, wenn Schadensersatz statt der Leistung verlangt wird; umgekehrt findet § 281 Abs. 1 S. 1 BGB (oder § 282 BGB oder § 283 BGB) ausdrücklich nur Anwendung, wenn Schadensersatz statt der Leistung gefordert wird, nicht aber bei einfachem Schadensersatz.

Die Abgrenzung ist allerdings nicht unproblematisch.

Schadensersatz statt der Leistung ist die Zahlung von Geld (§ 251 Abs. 1 BGB) als Ersatz für die nach § 241 Abs. 1 BGB geschuldete Leistung. Er liegt immer dann vor, wenn der Gläubiger, soweit er - hypothetisch betrachtet - sowohl die ursprünglich geschuldete Leistung als auch die Geldzahlung erhält, besser stehen würde, als er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte.

Sofern aber sowohl geschuldete Leistung als auch Geldzahlung erforderlich sind, damit der Gläubiger genauso gut steht, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte, handelt es sich um Schadensersatz neben der Leistung.

 

Marleen Berg (15.04.2021 - 08:29): Welche weiteren Merkmale erfordert § 280 Abs. 3 BGB?

Verlangt der Gläubiger berechtigterweise Schadensersatz berechtigterweise statt der Leistung, darf der Schuldner insoweit die eigentlich vereinbarte Leistung (§ 241 Abs. 1 BGB) nicht mehr erbringen (§ 281 Abs. 4 BGB). Stattdessen muss er Geld zahlen, weil die Herstellung in Natur hierdurch ausgeschlossen wird (§ 251 Abs. 1, 1. Var. BGB).

Während dadurch zwar eine Bereicherung des Gläubigers ausgeschlossen wird (dieser erhält statt der Leistung in Natur deren Wert in Geld - nicht aber beides), belastet dies den Schuldner erheblich.

Wurde eine Sache verkauft, die der Verkäufer tatsächlich in Eigentum und Besitz hat, darf er diese dem Käufer nicht mehr übergeben und übereignen (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB), sondern muss ihm den über den Kaufpreis hinausgehenden Wert der Sache ersetzen. Für den Verkäufer wäre es praktischer, die Sache zu übergeben und zu übereignen. Denkbar ist auch, soweitdass der Schuldner seinerseits Aufwendungen zur Erfüllung der Schuld getätigt hat, diese etwa von einem Dritten erworben hat. Darf er den Mehrwert nicht anderweitigmehr realisierenerfüllen kannhat er einerseits eine Vermögenseinbuße in Form des Einkaufspreises (jedenfalls konnte er keinen Gewinn erzielen) und eine Sache, die für ihn ggf. wertlos ist, andererseits erleidet er eine finanzielle Einbuße, da er Schadensersatz leisten muss. Nichts anderes gilt für den Werkunternehmer (§ 631 BGB), dessen ohnehin vorhandene Angestellte in seiner bereits vorhandenen Werkstatt den geschuldeten Erfolg ohne weiteres erbringen könnten - während die Zahlung von Geld eine weitere Ausgabe darstellt.

Daher kann der Gläubiger nicht bei jeder Pflichtverletzung sofort Schadensersatz statt der Leistung verlangen, sondern nur unter einschränkenden, den Schuldner schützenden Voraussetzungen:

  • Besteht die Pflichtverletzung in der Nichterbringung einer geschuldeten Leistung oder aber in einer Schlechtleistung, muss der Schuldner nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB eine Gelegenheit erhalten, doch noch richtig zu leisten ("Recht zur zweiten Andienung"). Hierzu ist ihm eine angemessene Frist zu setzen - erst nach deren Ablauf kann Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden. Bei Unterlassungspflichten (§ 241 Abs. 1 S. 2 BGB) wäre eine Frist aber unsinnig - stattdessen ist insoweit eine Abmahnung auszusprechen (§ 281 Abs. 3 BGB) und erst der zweite Verstoß berechtigt zum Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung.
  • Bei Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) oder Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB) einer Leistungspflicht gibt es hingegen keinenkein MehraufwandInteresse fdes Schuldners an der Erfürllung dender Schuldnerursprünglich Pflicht: DieserEr kann oder will die Leistung ja ohnehin nicht erbringen - daher muss er mit der Geldzahlungspflicht leben. Eine Fristsetzung oder Abmahnung würde ihm nichts nützen; § 281 BGB passt schon deshalb nicht, weil es im Zeitpunkt der Unmöglichkeit keine Pflicht mehr zur Erbringung der Leistung gibt (§ 275 BGB). Dementsprechend verlangt § 283 BGB für diese Fälle abweichend von § 281 BGB keine weiteren Voraussetzungen.
  • Wurde eine Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt, verlangt § 282 S. 1 BGB, dass dem Gläubiger die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist. Dies setzt ähnlich wie bei der Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) eine völlige Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses voraus. Im Zweifel wird daher auch hier eine vorherige Abmahnung erforderlich sein.
Marleen Berg (15.04.2021 - 07:25): Welche Rechtsfolgen sieht das Gesetz vor?

Das Leistungsstörungsrecht beschränkt sich nicht auf die  Schadensersatzansprüche in § 280 BGB und § 311a Abs. 2 BGB. Daneben werden eine Vielzahl anderer Rechtsfolgen unter den Begriff gefasst:

  • Rücktrittsrechte:

Nach §§ 323 ff. BGB gibt es bei Pflichtverletzungen in gegenseitigen Verträgen (und nur dort) Rücktrittsrechte. Dabei entspricht § 323 BGB der Regelung des § 281 BGB zu Nicht- und Schlechtleistung und § 324 BGB regelt wie § 282 BGB die Verletzung von Rücksichtsnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Regelungen zu Schadensersatz statt der Leistung wegen Unmöglichkeit (§ 283 BGB und § 311a Abs. 2 BGB) finden ihre Entsprechung in § 326 Abs. 5 BGB. Die Rücktrittsrechte haben wir bereits erörtert.

 

  • Weitere Gestaltungsrechte: 

Auch die Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) gehört zum Leistungsstörungsrecht. Diese haben wir aber ebenfalls bereits diskutiert.

  • Besonders geregelt sind Ansprüche auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Anders als Schäden sind dies freiwillige Vermögenseinbußen, für die nicht notwendig eine gleichwertige Bereicherung eintritt.
  • Auch die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) gehört zum Leistungsstörungsrecht.
  • Mögliche Rechtsfolgen einer wegen Unmöglichkeit gestörten Leistung:

Der Wegfall der Gegenleistungspflicht (§ 326 Abs. 1 BGB) bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Erbringung einer Leistung in einem gegenseitigen Vertrag stellt ebenfalls eine wichtige Frage des Leistungsstörungsrechts dar. Näheres dazu haben wir aber bereits behandelt.

  • Auch die Kündigung aus wichtigem Grund (§ 314 BGB) und die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) gehören zum Leistungsstörungsrecht. Diese haben wir aber ebenfalls bereits diskutiert.
  • Eine besondere Rechtsfolge (nur) für die Unmöglichkeit stellt der Anspruch auf Herausgabe bzw. Abtretung eines stellvertretenden commodums (§ 285 BGB) dar. Dies sind alle Ersatzansprüche oder Ersatzgegenstände, welche der Schuldner für den Untergang seiner Leistungspflicht erhalten hat (insb. Versicherungsleistungen aber auch die Gegenleistung bei einer Übereignung an einen Dritten trotz bestehender Leistungspflicht gegenüber dem Gläubiger).

  • Besonders geregelt sind schließlich Ansprüche auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen, die alternativ (an Stelle) des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht werden können (§ 284 BGB). Anders als Schäden sind dies freiwillige Vermögenseinbußen, für die nicht notwendig eine gleichwertige Bereicherung eintritt.
  • Marleen Berg (15.04.2021 - 07:15): Welche Pflichtverletzungen werden unterschieden?

     Je nachdem, welche Rechtsfolge gewährt werden soll, werden andere Anforderungen an die zugrunde liegende Pflichtverletzung gestellt.

    Soweit nur einfacher Schadensersatz "neben der Leistung" nach § 280 Abs. 1 BGB, d.h. kein Schadensersatz "statt der Leistung", den es nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281 ff. BGB (vgl. § 280 Abs. 3 BGB) gibt, verlangt wird, kommt es nicht darauf an, welche Pflicht verletzt wurde. Eine Besonderheit gilt nur für Schadensersatz "wegen Verzögerung der Leistung" (§ 280 Abs. 2 BGB) - dort besteht nämlich eine besondere Voraussetzung (§ 286 BGB: "Verzug").

    Sie müssen auch im Übrigen selbstverständlich die Pflicht benennen (und angeben, ob diese aus dem Gesetz oder aus einem Vertrag folgt) und feststellen, wodurch (Tun/Unterlassen) diese verletzt wurde. Darauf bezieht sich nämlich das Vertretenmüssen in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB iVm §§ 276 ff. BGB. Eine Haftung, nur weil es zu einem Erfolg gekommen ist (Erfolgshaftung) gibt es im Allgemeinen Schuldrecht grundsätzlich nicht.

    Für Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 280 Abs. 3 BGB) d.h. Schadensersatz, den es nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281 ff. BGB (vgl. § 280 Abs. 3 BGB) gibt, sowie für die Bestimmung eines Rücktrittsgrundes nach § 323 BGB, § 324 BGB oder § 326 Abs. 5 BGB müssen Sie sich hingegen entscheiden, ob

    • eine im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens noch bestehende und bereits fällige sowie durchsetzbare Leistungspflicht (§ 241 Abs. 1 BGB) dadurch verletzt wurde, dass sie überhaupt nicht oder nicht wie geschuldet bzw. vereinbart erbracht wurde (dann greifen § 281 BGB bzw. § 323 BGB),
    • eine Rücksichtsnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt wurde (dann greifen § 282 BGB bzw. § 324 BGB),
    • eine bei Vertragsschluss noch erfüllbare Leistungspflicht (§ 241 Abs. 1 BGB) nicht mehr erfüllt werden muss, weil sie nach § 275 Abs. 1 BGB (Unmöglichkeit) oder § 275 Abs. 2 BGB bzw. § 275 Abs. 3 BGB (Berufen auf Unzumutbarkeit) erloschen ist (dann greifen § 283 BGB und für den Fall, dass die Pflicht nicht bereits nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erloschen ist, auch § 326 Abs. 5 BGB) oder
    • nie eine Leistungspflicht (§ 241 Abs. 1 BGB) entstehen konnte, weil der Schuldner schon bei Abschluss des Vertrages eine unmögliche (§ 275 Abs. 1 BGB) oder jedermann bzw. bei einer persönlichen Erbringungspflicht ihm unzumutbare (§ 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB) Leistung versprochen hat (dann greift § 311a Abs. 2 BGB und § 326 Abs. 5 BGB).

    Da nach § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen nur an Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung verlangt werden kann, spielt die Unterscheidung auch dort eine Rolle.

    Ausdrücklich nur für die Unmöglichkeit greift der Anspruch auf Ersatz des stellvertretenden commodums (§ 285 BGB).

    Marleen Berg (15.04.2021 - 07:02): Was ist das "Leistungsstörungsrecht"?

    Lassen Sie sich vom allgemein üblichen Begriff "Leistungsstörungsrecht" nicht verwirren: Dieses beschränkt sich nicht auf Störungen  bei  Leistungspflichten, also die Nicht-/ und Schlechtleistung (§ 241 Abs. 1 BGB), sondern umfasst auch Verstöße gegen bloße Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB).

    Unter Leistungsstörungen versteht man alle Unregelmäßigkeiten bei der Abwicklung eines Schuldverhältnisses.

    Das Leistungsstörungsrecht gewährt Sekundäransprüche, d.h. Rechte, die an die Leistungsstörung anknüpfen und nur im Fall einer solchen in Betracht kommen. Dabei können diese an die Stelle eines ursprünglichen Erfüllungsanspruchs treten oder in Folge einer Leistungsstörung zusätzlich gewährt werden.

    Je nach zugrunde liegendem Rechtsgeschäft kommen verschiedene Ansprüche in Betracht. DabeiEs sind drei verschiedene Regelungskomplexe im BGB zu unterscheiden:

    • Für alle Schuldverhältnisse sieht das BGB bei Verletzung beliebigereiner Pflichtenbeliebigen Pflicht Schadensersatzansprüche vor (§§ 280 ff. BGB). Unter bestimmten Umständen kann stattdessen auch Aufwendungsersatz verlangt werden (§ 284 BGB). Ergänzend gibt es Verzugszinsen (§ 288 BGB) und eine Pflicht zur Herausgabe des an Stelle einer unmöglichen oder unzumutbaren Leistung Erlangten (stellvertretendes commodum, § 285 BGB).
    • Für Verträge werden diese Vorschriften ergänzt durch gesetzliche Rücktrittsrechte in den §§ 323 ff. BGB. Ergänzend sieht § 326 Abs. 1 BGB einen automatischen Wegfall der Gegenleistung bei Unmöglichkeit vor. Das Verhältnis der beiden Regelungskomplexe statuiert § 325 BGB: Man kann Schadensersatz neben dem Rücktritt verlangen.
    • Schließlich findet sich eine Regelung zu gegenseitigen Verträgen in § 311a Abs. 2 BGB: Verpflichtet sich eine Partei zu einer schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unmöglichen oder unzumutbaren Leistung (§ 275 BGB), muss sie diese selbstverständlich nicht erbringen. Allerdings ist stattdessen Schadensersatz oder Aufwendungsersatz zu leisten - ob schon (mangels Möglichkeit bei Vertragsschluss) keine Pflicht verletzt wird.

    Im Folgenden differenzieren wir entsprechend dem Gesetzesaufbau nach den Rechtsfolgen und nicht nach der Art der Pflichtverletzung.

    (10.04.2021 - 10:10): Was ist eine Bestätigung (§ 141 BGB)?

    Für die Bestätigung eines anfechtbaren Geschäfts (§ 144 BGB) genügt grundsätzlich eine Willenserklärung des Anfechtungsberechtigten. Zur Bestätigung eines nichtigen Geschäfts ist nach § 141 BGB das Rechtsgeschäft hingegen neu vorzunehmen (idR erfordert dies mehr als die Willenserklärung eines Beteigten). Die Bestätigung hat drei Voraussetzungen:

    1. Ein Rechtsgeschäft (einseitig oder mehrseitig) ist endgültig nichtig (nicht nur anfechtbar oder schwebend unwirksam).

    2. Die Parteien vereinbaren, dass dieses Rechtsgeschäft trotzdem gelten soll.

    3. Der Grund für die Unwirksamkeit ist entfallen (das Verbotsgesetz wurde aufgehoben, die Bestätigung wahrt die Form etc).

    Der entscheidende Unterschied der Bestätigung zur Neuvornahme des Geschäfts ist, dass das neue Rechtsgeschäft nicht noch einmal alle Vertragsbestimmungen enthalten muss, sondern auf das alte Geschäft verwiesen werden darf. Im Übrigen müssen aber die für das Geschäft geltenden Formalia auch für die Bestätigung eingehalten werden (etwa eine gesetzlich vorgeschriebene Form, § 125 S. 1 BGB).

    (10.04.2021 - 10:07): Was steht einer Umdeutung im Weg?

    1. Wie die Auslegung nach § 133 BGB ist die Umdeutung vom Willen der Parteien abhängig. Die Umdeutung ist daher nur zulässig, soweit sie mit dem Willen des Erklärenden (bei einem Vertrag aller Beteiligten) übereinstimmt. Maßgeblich ist der Wille im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts - ein später gefasster Entschluss genügt nicht. Zur Ermittlung des Willens ist auf die Perspektive eines objektiven Dritten (§ 157 BGB) abzustellen.

    Eine Umdeutung einer außerordentlichen Kündigung (mit sofortiger Wirkung) in eine ordentliche Kündigung (nach Fristablauf) ist nur zulässig, wenn sich aus der Erklärung ein unbedingter Beendigungswillen entnehmen lässt.

    2. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) darf immer nur von einem weitergehenden in ein engeres Rechtsgeschäft erfolgen, nie umgekehrt.

    Man kann eine außerordentliche Kündigung (mit sofortiger Wirkung) in eine ordentliche Kündigung (nach Fristablauf) umdeuten - nicht aber eine Kündigung in eine Anfechtung oder eine ordentliche Kündigung in eine außerordentliche Kündigung.

    3. Es darf nicht der Schutzzweck der Norm  umgangen werden, die zur Nichtigkeit führte: Ein sittenwidriges (§ 138 Abs. 1 BGB) oder gesetzwidriges (§ 134 BGB) Geschäft kann also nicht gerettet werden, indem eine möglichst weitgehende Annäherung gesucht wird. Es stellen sich dabei ähnliche Probleme wie bei der (ebenfalls unzulässigen) geltungserhaltenden Reduktion einer unwirksamen Vertragsklauel im Rahmen der AGB-Kontrolle (§ 306 BGB): Würde man ein sittenwidriges oder verbotenes Geschäft so weit wie möglich aufrechterhalten, könnte man so demjenigen, der sich auf die Nichtigkeit beruft, letztlich Steine statt Brot geben. Die vom Gesetz intendierte "Ächtung" des unerwünschten Erfolgs entfiele.

    Deshalb: Wenden Sie § 140 BGB sehr restriktiv an!
    (10.04.2021 - 10:02): Welche Ausnahmen gibt es zum Grundsatz des § 139 BGB?

    Nach § 139 BGB führt die teilweise Nichtigkeit grundsätzlich zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts. Davon gibt es drei wichtige Ausnahmen, die Sie kennen sollten:

    • Die wichtigste gesetzliche Ausnahme zu § 139 BGB ist § 306 Abs. 1 BGB, der für "Allgemeine Geschäftsbedingungen" bei Unwirksamkeit einer einzelnen Klausel das Fortbestehen des Vertrags im Übrigen anordnet. Damit befassen wir uns später näher.

    Schreibt eine AGB-Klausel vor, dass jede Vertragsänderung der notariellen Beurkundung bedarf, so verstößt sie gegen § 309 Nr. 13 BGB und ist somit unwirksam. Der Rest des Vertrages inklusive der übrigen AGB bleibt jedoch gem. § 306 Abs. 1 BGB wirksam.

    • Die Vermutung ist zudem regelmäßig nicht bei teilbaren Geschäften über verschiedene Gegenstände anwendbar (etwa Kauf mehrerer Möbel, mehrerer Flaschen Wein etc.). Insoweit gilt vielmehr der Grundsatz des § 323 Abs. 5 S. 1 BGB bzw. § 281 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechend: Der Vertrag ist nur insgesamt nichtig, wenn an dem verbleibenden wirksamen Teil kein Interesse besteht.
    • In Verträgen findet man zudem oft sogenannte "salvatorische Klauseln", nach denen die Unwirksamkeit eines Teils keine Auswirkungen auf den Gesamtvertrag haben soll. Solche Regelungen können regelmäßig gegen die Vermutung des § 139 BGB angeführt werden.

    "Sollte eine Regelung dieses Vertrages aus rechtlichen Gründen nichtig sein, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam."

    (10.04.2021 - 09:53): Kann man ein sittenwidriges Rechtsgeschäft retten?

    Die Nichtigkeit wird in vielen Fällen als zu streng empfunden. Daher wird mitunter versucht, das Geschäft so weit wie möglich doch noch zu retten.

    • Unproblematisch möglich ist eine Rettung nur bei teilbaren Rechtsgeschäften - hier kann im Einzelfall die Vermutung des § 139 BGB widerlegt sein und das Geschäft ohne den sittenwidrigen Teil fortbestehen. Die einzige Hürde ist hierbei die Prüfung der Teilbarkeit. Sie sollten dabei einen sehr weiten Maßstab anlegen.

    So hat der BGH angenommen, dass ein wegen Knebelungswirkung sittenwidriger und deshalb unwirksamer 30-jähriger Bierlieferungsvertrag noch mit der zulässigen Höchstlaufzeit (wie gesagt circa 10- 15 Jahre) wirksam bleibt.

    • Eine geltungserhaltende Reduktion, durch die das Geschäft mit dem maximal noch mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zu vereinbarenden Inhalt aufrechterhalten wird, kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Denn die Nichtigkeitsfolge soll gerade vom unerwünschten Verhalten abhalten. Bestünde die einzige Sanktion darin, dass ein Gericht den Vertrag anpasst, würde der sittenwidrig Handelnde nicht abgeschreckt. Er könnte vielmehr hoffen, dass das Geschäft nicht gerichtlich angegriffen wird - und selbst im Fall des Angriffs würde er das für sich bestmögliche Ergebnis erreichen.

    Bei einem wucherähnlichen Kaufvertrag wird der Kaufpreis nicht auf die höchstmögliche Summe reduziert, stattdessen ist der Vertrag insgesamt nichtig.

    • Auch eine Umdeutung (§ 140 BGB) scheidet im Regelfall aus. Der Richter wäre schlicht überfordert, eine Gestaltung zu suchen, die den Interessen der Parteien gerecht wird und nicht sittenwidrig ist.
    • Ausnahmsweise kommt eine Korrektur nach § 242 BGB in Betracht, wenn derjenige, der sich auf die Sittenwidrigkeit beruft, bereits Vorteile aus dem Vertrag gezogen hat und nunmehr nur noch den anderen Teil durch Nichtleistung benachteiligen will.
    (10.04.2021 - 09:49): Was sind die Rechtsfolgen der Sittenwidrigkeit?

    Ein Verstoß gegen die guten Sitten führt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Anders als bei § 134 BGB gibt es hiervon keine Ausnahmen. Vertragliche Ansprüche, z.B. auf Erfüllung oder Mangelbeseitigung, sind daher ausgeschlossen.

    Nichtig ist grundsätzlich nur das Verpflichtungsgeschäft, nicht auch das Verfügungsgeschäft. Dieses ist nämlich in aller Regel wertneutral, weil es lediglich auf eine Änderung der Güterzuordnung abzielt. Liegt allerdings der Sittenverstoß gerade in der Veränderung der Güterzuordnung, ist auch das Verfügungsgeschäft nichtig.

    Immobilienhai I hat den Rentner R überredet, ihm seinein Wohnhaus zu einem vielvollkommen zu billigenüberteuerten Preis zu verkaufen. Die Immobilie wurde bereits übereignet (§ 873 Abs. 1 BGB, § 925 Abs. 1 S. 1 BGB).

    Wenn der Kaufvertrag (Verpflichtungsgeschäft) als wucherähnliches Geschäft gemäß § 138 Abs. 1 nichtig ist, so trifft dies hier ebenfalls auf die Übereignung (Verfügungsgeschäft) zu. Hier wäre es evident unbillig, wenn der I Eigentümer der Immobilie bleiben würde. Mangels wirksamer Übereignung ist daher weiterhin R Eigentümer des Wohnhauses.

    Eine wichtige Regelung in diesem Zusammenhang ist § 817 S. 2 BGB, nach dem eine Rückgewähr ausscheidet, wenn gerade dem Leistenden Sittenwidrigkeit vorzuwerfen ist.

    Jurastudent J zahlt dem Titelhändler T 1.000 € in bar, damit dieser ihm einen Doktortitel der Harvard University verschafft. Als T ihm den Titel nicht verschafft, verlangt J sein Geld zurück.

    Für einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB müsste J noch Eigentümer des Geldes sein, das Verfügungsgeschäft also nichtig sein. Hier ist die Zahlung des Geldes jedoch wertneutral und damit nicht sittenwidrig. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Var. BGB scheitert an § 817 S. 2 BGB.

    Der durch das sittenwidrige Rechtsgeschäft Geschädigte, dem selbst kein Verstoß gegen die guten Sitten vorgeworfen werden kann, hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger nach § 826 BGB.

    (10.04.2021 - 09:44): Was gilt für die Ausnutzung einer emotionalen Zwangslage?

    Während der Missbrauch einer rein wirtschaftlichen Zwangslage aufgrund der §§ 18-21 GWB und Art. 102 AEUV heute nicht mehr über § 138 BGB korrigiert werden muss, kommt eine strukturelle Unterlegenheit vor allem aufgrund emotionaler Bindungen in Betracht.

    Paradigmatisch hierfür sind Bürgschaften bzw. Schuldbeitrittserklärungen naher Angehörige (Kinder, Eltern, Ehegatten). Dabei wird die Haftung ohne rationale Abwägung der tatsächlichen Verhältnisse allein aus emotionaler Verbundenheit übernommen. Für diese Fallgruppe gibt es folgendes Schema:

    1. Krasse finanzielle Überforderung des Bürgen

    2. Besondere persönliche Nähe zwischen Bürgergen und Hauptschuldner

    3. Übernahme der Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit und deshalb unterlegener Verhandlungsposistion

    4. Verwerfliches Ausnutzen durch den Gläubiger

    Soweit der Angehörige durch die übernommene Haftung extrem überfordert ist, vermutet die Rechtsprechung, dass die emotionale Beziehung zwischen ihm und dem Hauptschuldner in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt wurde. Die Vermutung muss dann im Einzelfall durch die Bank widerlegt werden.

    K will bei der B-Bank ein Darlehen i.H.v. 50.000 € aufnehmen. Ein Mitarbeiter der Bank bedrängt die mittellose Mutter G des K, für diesen zu bürgen. Anders könne ihm kein Darlehen gewährt werden und er würde sein Haus verlieren.

    M ist finanziell krass überfordert und hat die Bürgschaft nur aufgrund des Verwandschaftsverhältnisses und der emotionalen Verbundenheit abgegeben. Die Bank hat ihre unterlegene Verhandlungsposition durch die Verbundenheit ausgenutzt. Der Bürgschaftsvertrag ist damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

    Die sittenwidrige Verwandtenbürgschaft ist ein Standardfall im Examen! Sie sollten sie also in jedem Fall beherrschen.

    (10.04.2021 - 09:38): Was sind wucherähnliche Geschäfte?

    Die Sittenwidrigkeit kann oft auf ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestützt werden. Allerdings ist dann eine Abgrenzung zum ausdrücklichen Wuchertatbestand (§ 138 Abs. 2 BGB) erforderlich. Wenn dessen objektiveDessen Voraussetzungen dürfen nicht erfülltunterlaufen sind spricht einiges dagegen, ohne zusätzliche Anforderungen, auf § 138 Abs. 1 BGB auszuweichen und so § 138 Abs. 2 BGB zu unterlaufenwerden. Soweit also auf Seiten des Benachteiligten geringere Anforderungen gestellt werden, müssen als Ausgleich strengere Anforderungen an den Begünstigten gestellt werden: Dieser muss eine verwerfliche Gesinnung aufweisen, d.h. Kenntnis oder zumindest leichtfertige (grob fahrlässige) Unkenntnis des Missverhältnisses haben.

    Es gibt im BGB keinen "Standardpreis" - grundsätzlich gilt Vertragsfreiheit, so dass auch sehr hohe Preise für geringwertige Güter vereinbart werden können. § 138 BGB greift nur ausnahmsweise!

    In der Rechtsprechung sind Fälle von wucherähnlichen Geschäften überraschend häufig.

    In einem Fall des OLG Hamm schloss ein Zahnarzt mit seinem Sohn an dessen 18. Geburtstag einen notariell beurkundeten Erb- und Pflichtteilsverzicht. Der Sohn sollte zu seinem 25.Geburtstag den dem Zahnarzt gehörenden Sportwagen Nissan GTR X erhalten, wenn er bis dahin seine Berufsausbildung mit der bestmöglichen Note ("sehr gut") abgeschlossen hätte. Dem Zahnarzt war klar, dass seine geschiedene Ex-Ehefrau als erziehungsberechtigte Mutter diesem Vertrag nie zugestimmt hätte und er hatte so gezielt die volle Geschäftsfähigkeit (§ 2 BGB) abgewartet. Aus Sicht des Gerichts war der Vertrag sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB, da einerseits der Erb- und Pflichtteilsverzicht bereits bei Vertragsschluss gelten sollte, die "Gegenleistung" (der Sportwagen) aber erst später und nur unter weiteren Bedingungen (Abschluss der Ausbildung) geleistet werden sollte - bis dahin wäre aber ein Wertverlust eingetreten; zwischen dem Erbteil/Pflichtteil und der nur bedingten und zudem zeitwertabhängigen Gegenleistung bestehe daher ein krasses Missverhältnis. Zudem habe der Vater die Unerfahrenheit des Sohnes zum eigenen Vorteil rücksichtslos ausgenutzt - indem er diesen als vermeintliches "Geburtstagsgeschenk" tarnte und weder die Mutter einbezog noch den Sohn informierte. Schließlich nutzte der Vater gezielt die Begeisterung des Sohnes für Sportwagen aus, von der er wusste. Darüber hinaus nahm das Gericht sogar eine gegen Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG iVm Art. 2 Abs. 1 GG verstoßende knebelnde Wirkung des Vertrages ein, da in besonderer Weise in die Gestaltung der Ausbildung und der beruflichen Tätigkeit eingegriffen werde.

    (10.04.2021 - 09:33): Welche Fallgruppen schützen die Interessen Dritter?

    Interessen Dritter werden in vier Konstellationen von § 138 Abs. 1 BGB berücksichtigt:

    1. Wenn sich ein Gläubiger Sicherheiten geben lässt, die den Umfang seiner Forderung erheblich übersteigen, benachteiligt dies die anderen Gläubiger: Wenn diesen keine Sicherheit gewährt wurde, sind die betroffenen Gegenstände in der Zwangsvollstreckung nur teilweise zu verwerten (vgl. § 850 ZPO). Zudem können auch keine weitere Sicherheiten an den Gegenständen bestellt werden. Allerdings genügt es nicht, wenn der Wert der als Sicherheit verwendeten Gegenstände (Grundstücke, bewegliche Sachen etc.) zufällig den Wert der Forderung übersteigt. Die Rechtsprechung verlangt vielmehr, dass der Sicherungsnehmer aus eigensüchtigen Gründen eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers an den Tag legt, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist.
    2. Verwandt ist die gezielte Benachteiligung des Sozialhilfeträgers, etwa bei einem Unterhaltsverzicht.
    3. Praktisch relevant ist auch die Verleitung zum Vertragsbruch (etwa Schmiergeldzahlungen an Angestellte eines Unternehmens).
    4. Schließlich sind Gläubiger auch vor gezielten Vermögensverschiebungen zu ihrem Nachteil durch § 138 BGB geschützt, etwa durch Schenkung wesentlicher Wertgegenstände, die den Gläubigern zugestanden hätten, an Verwandte. Freilich sind insoweit die Sonderregelungen des Anfechtungsgesetzes (AnfG)  zu berücksichtigen, nach dem bestimmte Leistungen im Zwangsvollstreckungsverfahren rückabzuwickeln sind.

    Voraussetzung der genannten Fallgruppen ist stets, dass allen Beteiligten die Drittbenachteiligung bzw. -gefährdung bewusst ist.

    (10.04.2021 - 09:26): Wem gegenüber entfaltet § 138 Abs. 1 BGB Schutzwirkung?

    Da es im engen zeitlichen Rahmen einer Klausur kaum möglich ist, spontan eine hinreichende Erörterung des § 138 Abs. 1 BGB abzuliefern, bietet es sich an, sich an den in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen zu orientieren.

    Diese fallen im Wesentlichen in drei Hauptkategorien:

    1. Zunächst schützt § 138 Abs. 1 BGB in einigen wenigen Konstellationen die Interessen der Allgemeinheit, die nicht explizit gesetzlich reguliert sind und damit bereits von § 134 BGB erfasst wärenwerden.
    2. Die meisten Fälle betreffen hingegen den Schutz einer der beiden Vertragsparteien vor einer unverhältnismäßigen Benachteiligung.
    3. Schließlich schützen bestimmte Fallgruppen auch Dritte, d.h. Personen, die selbst nicht unmittelbar an dem Rechtsgeschäft beteiligt sind.

    Eine umfassende Darstellung aller denkbaren Konstellationen muss selbstverständlich einem Kommentar vorbehalten bleiben. Wir werden uns im Folgenden auf diejenigen Gestaltungen konzentrieren, die typischerweise Klausurgegenstand sind und deren Kenntnis daher von Ihnen erwartet wird.

    (10.04.2021 - 09:20): Was setzt § 138 Abs. 1 BGB voraus?

    Die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB ist sprachlich sehr weit gefasst. Die Rechtsprechung hat ihn dementsprechend für vielfältige Gestaltungen gebraucht, mitunter aber auch (etwa im Nationalsozialismus) missbraucht.

    Dennoch müssen Sie in der Klausur vorsichtig sein: Im Zweifel dürfen Sie einen Vertrag nicht als sittenwidrig einstufen, wenn nicht eine der Fallgruppen vorliegt, die wir uns auf den folgenden Seiten näher ansehen werden.

    Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist immer die Frage der Sittenwidrigkeit. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Geschäftsabschlussesftsabschlusses. Wandelt sich allerdings die Moralauffassung vor Eintritt des ursprünglich missbilligten Erfolges, so ist der letztere Zeitpunkt maßgebend, da § 138 BGB nicht eine verwerfliche Gesinnung bestrafen, sondern einen zu missbilligenden Rechtserfolg verhindern will.

    In § 138 Abs. 1 BGB ist die subjektive Seite nur sehr schwach ausgeprägt - es genügt die Kenntnis der relevanten Umstände, ohne dass die Wertung als sittenwidrig nachvollzogen werden muss.

    Nach § 138 BGB sittenwidrig ist stets nur ein bestimmter Erfolg des Rechtsgeschäfts. Das Verhalten der Parteien, insbesondere die Umstände des Vertragsschlusses, sind dabei grundsätzlich  ohne Belang.

    (10.04.2021 - 09:14): Was bedeutet "Ausbeuten" in § 138 Abs. 2 BGB?

    Subjektiv erfordert § 138 Abs. 2 BGB, dass der Wucherer die Zwangslage, die Unerfahrenheit, den Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche eines anderen ausbeutet.

    Ausbeuten ist das bewusste Ausnutzen der schlechten Situation des Geschäftsgegners, um einen übermäßigen Gewinn zu erzielen. Dabei ist ohne Belang, ob das Geschäft durch den Wucherer oder den Bewucherten initiiert wurde.

    Erforderlich ist also

    • Kenntnis von dem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung und
    • Kenntnis der Zwangslage, oder einer der anderen Alternativen

    Es ist nicht etwa "Absicht" im Sinne von dolus directus I erforderlich. Ebensowenig ist erforderlich, dass der erhoffte Gewinn tatsächlich erzielt wird. Hat sich der Wucherer verkalkuliert, wird er nicht geschützt. Die Kenntnis von Vertretern kann ihm nach § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden.

    Grobe Fahrlässigkeit des Wucherers im Hinblick auf die Zwangslage bzw. das Missverhältnis reicht hingegen nicht aus. Bei einem nicht bloß auffälligen, sondern sogar besonders krassem Missverhältnis spricht aber ein Vermutung für deren Kenntnis.

    (10.04.2021 - 09:10): Wann ist der Bewucherte wirtschaftlich unterlegen?

    Obwohl § 138 Abs. 2 BGB nur von der (subjektiven) Ausbeutung bestimmter Situationen spricht, müssen diese selbstverständlich auch tatsächlich vorliegen - der bloße Versuch des Wuchers hat keine Nichtigkeit zur Folge. Es handelt sich um vier verschiedene Tatbestandsvarianten - Sie müssen also in der Klausur genau bestimmen, welche davon Ihrer Ansicht nach vorliegt:

    • Eine Zwangslage liegt vor, wenn wegen eines augenblicklich dringenden, meist wirtschaftlichen Bedrängnisses ein zwingendes Bedürfnis nach Sach- oder Geldleistungen besteht. § 138 Abs. 2 BGB gilt sogar, wenn die Zwangslage selbst verschuldet ist.
    • Unerfahrenheit bedeutet einen Mangel an Lebens- oder Geschäftserfahrung.
    • Ein Mangel an Urteilsvermögen besteht, wenn jemandem im konkreten Fall in erheblichem Maße die Fähigkeit fehlt, sich bei seinem rechtsgeschäftlichen Handeln von vernünftigen Beweggründen leiten zu lassen oder die beiderseitigen Leistungen und die wirtschaftlichen Folgen des Geschäfts richtig zu bewerten. Untechnisch gesagt: "Der Bewucherte ist zu dumm".
    • Unter einer erheblichen Willensschwäche ist eine verminderte Widerstandsfähigkeit zu verstehen. Das bedeutet: Der Bewucherte durchschaut zwar Inhalt und Folgen, kann sich aber wegen Spielsucht, etc. nicht entsprechend seiner Einsicht verhalten.
    • S hat den Schlüssel verloren und muss nachts dringend in seine Wohnung, der Schlüsseldienst nutzt die Zwangslage aus und verlangt für die Türöffnung 500 €.
    • Ein skrupelloser Geschäftsmann nutzt nach der deutschen Wiedervereinigung die Unerfahrenheit ostdeutscher Bürger aus und verkauft ihnen völlig überteuerte Wohnungen.
    • E erbt ein wertvolles Gemälde und verkauft es aufgrund seines Mangels an Urteilsvermögen für 20 € auf dem Flohmarkt.
    • V verkauft dem stark alkoholabhängigen A nach Ladenschluss eine Flasche Bier, aufgrund von As erheblicher Willensschwäche verlangt er dafür 10 €.

     

    Zudem muss bei jeder der Varianten ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliegen.

    Ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, muss unter Berücksichtigung des Einzelfalls ermittelt werden. In der Regel ist das der Fall, wenn die Vergütung den Wert der Gegenleistung um 100% oder mehr übersteigt bzw. nur 50% der üblichen Vergütung erbracht werden, wenn also eine Leistung doppelt so viel wert ist wie die andere.

    Allerdings sind insbesondere die übernommenen Risiken zu berücksichtigen.

    G gewährt dem N ein Privatdarlehen in Höhe von 5.000 €, weil keine Bank N einen Kredit geben will. Aufgrund des hohen Risikos eines Zahlungsausfalls vereinbaren G und N eine Verzinsung in Höhe von 20 % pro Jahr. Dieser Zinssatz übersteigt den üblichen Zinssatz um mehr als das Doppelte. Es liegt dennoch kein auffälliges Missverhältnis vor, weil G ein besonders hohes Risiko übernimmt.
    (10.04.2021 - 09:06): Verdrängt § 138 Abs. 2 BGB § 134 BGB iVm § 291 StGB?

    Neben dem zivilrechtlichen Nichtigkeitsgrund des § 138 Abs. 2 StGB stellt Wucher nach dem (gemäß § 18 Abs. 2 Nr. 4 JAPO nicht zu den Pflichtfächern gehörenden) § 291 StGB auch eine Straftat dar, die Voraussetzungen der beiden Regelungen unterscheiden sich jedoch im Detail.

     

    Voraussetzungen von § 291 StGB

    1. Leistungsbeziehung (Erbringung einer Leistung oder deren Vermittlung)
    2. Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche
    3. Ausbeutung der Schwäche
    4. Gewährung oder Versprechen von Vermögensvorteilen, die einem auffälligen Mißverhältnis zu der Leistung oder deren Vermittlung stehen.

    Subjektiv ist die Absicht (dolus directus I) der Erzielung eines übermäßigen Vermögensvorteils erforderlich, im Übrigen genügt dolus eventualis

    Dieser Straftatbestand stellt ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB dar, das dem Tatbestand des § 138 Abs. 2 BGB sehr ähnlich ist. Daher ist fraglich, wie sich diese beiden Nichtigkeitsgründe zueinander verhalten. Diesen Streit müssen Sie nicht im Detail beherrschen, da § 291 StGB wie gesagt nicht zum Pflichtfachstoff gehört.

    Einerseits kann man § 138 Abs. 2 BGB umfassend Vorrang vor § 134 BGB iVm. § 291 StGB zusprechen und so die Anwendbarkeit von § 134 BGB ausschließen.

    •  Ansonsten wäre § 138 Abs. 2 BGB wegen des weitgehend deckungsgleichen Anwendungsbereichs praktisch bedeutungslos.

     

    Man kann freilich auch § 138 Abs. 2 BGB als besondere Ausprägung der Sittenwidrigkeit als wertende Regelung ansehen.

    •  Soweit daher ein spezielles gesetzliches Verbot, wie z.B. § 134 BGB iVm § 291 StGB eingreift, könnte man daher die wertende Norm zurücktreten lassen.
    •  Dies entspricht etwa dem Verhältnis der öffentlichen Sicherheit zur öffentlichen Ordnung im Polizeirecht.

    Andererseits begründen die beiden Regelungen keinen Wertungswiderspruch. Daher kann man § 138 Abs. 2 BGB und § 134 BGB iVm. § 291 StGB nebeneinander anwenden;

    • die Einheit der Rechtsordnung wird dadurch nicht in Frage gestellt.
    •  Ein Spezialitätsverhältnis ist insoweit nicht ersichtlich.

    (10.04.2021 - 08:51): Wie ist § 134 BGB von der rechtlichen Unmöglichkeit abzugrenzen?

    Wenn eine gesetzliche Regelung ein bestimmtes Verhalten verbietet, ist die Erfüllung eines auf dieses Verhalten gerichteten Vertrages unmöglich (§ 275 Abs. 1, 2. Alt. BGB). Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 BGB, dass ein solcher Vertrag wirksam ist. Damit stellt sich für das Verpflichtungsgeschäft ein Konkurrenzproblem zu § 134 BGB: Dieser erklärt Verträge, die auf eine verbotene Leistung gerichtet sind, für nichtig.

    Selbstkontrollaufgabe: Student S gibt sich als Anwalt aus und schließt mit Unternehmer U einen Vertrag, aufgrund dessen S den U über alle Rechtsfragen beraten soll. Wie ist die Rechtslage? Auf § 3 RDG wird hingewiesen.

    Antwort (bitte anklicken)

    Der Vertrag zwischen S und U könnte nach § 134 BGB nichtig sein. Nach § 3 RDG ist die Beratung in Rechtsfragen nur mit staatlicher Erlaubnis möglich. Dies ist ein Verbotsgesetz und der Vertrag wäre nach § 134 BGB nichtig. Dadurch würde U allerdings völlig schutzlos gestellt; Schadensersatzansprüche kämen nur bei vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht. Nimmt man an, dass sich S zu einer rechtlich unmöglichen Leistung verpflichtet hat, würde er hingegen aus § 311a Abs. 2 BGB auf Schadensersatz haften. Die Lösung dieses Konflikts ist umstritten:

    Einerseits wird § 134 BGB als vorrangige Regelung erachtet.

    • Argument: Nur so wird der Zweck des Verbotsgesetzes (Nichtdurchführung unerwünschter Rechtsgeschäfte) umfassend gewährleistet. § 134 BGB ist für die rechtliche Unmöglichkeit wegen eines Verbotsgesetzes lex specialis zu § 311a Abs. 1 BGB.

    Die Gegenansicht will den Adressaten des Rechtsgeschäfts schützen und nimmt ein wirksames Verpflichtungsgeschäft an, das aber nach § 311a Abs. 2 BGB nur Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche nach sich zieht.

    Argumente:

    • § 311a Abs. 1 BGB stellt ausdrücklich klar, dass auch anfänglich objektiv unmögliche Rechtsgeschäfte, d.h. auch Geschäfte, deren Durchführung an einem gesetzlichen Verbot scheitern, wirksam sein sollen. Dies würde durch extensive Anwendung von § 134 BGB unterlaufen.
    • § 311a Abs. 1 BGB wurde erst 2002 eingeführt und weicht von der Fassung des BGB zur Zeit der Schaffung des § 134 BGB ab (nach § 306 BGB a.F. waren solche Verträge ebenfalls nichtig). Als neuere Norm verdrängt § 311a Abs. 1 BGB in seinem Anwendungsbereich § 134 BGB als ältere Norm.
    • Schließlich gibt es keinen Grund einer gutgläubigen Partei, die ihre Pflicht erfüllen kann, Ansprüche auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz nach § 311a Abs. 2 BGB zu versagen. Diese ist vielmehr schutzwürdig.
    Marleen Berg (10.04.2021 - 08:37): Ist das Verpflichtungs- oder das Verfügungsgeschäft unwirksam?

    In den meisten Fällen betrifft die Nichtigkeit nur das Verpflichtungsgeschäft.

    Nach § 5 Abs. 1 JArbSchG ist die Beschäftigung von Kindern unter 15 Jahren verboten. Dadurch ist der Arbeitsvertrag nichtig; wurde dem Kind allerdings das Arbeitsentgelt gezahlt, ist die Übereignung der Geldscheine (§ 929 S. 1 BGB) wirksam.

    Manchmal betrifft das Verbotsgesetz aber auch nur das Verfügungsgeschäft.

    Wenn ein Arzt seine Honoraransprüche zur Einziehung an einen Dritten abtritt, muss er nach § 402 BGB alle zur Durchsetzung erforderlichen Informationen mitteilen. Damit verstößt er aber gegen § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB (unbefugte Weitergabe eines fremdes Geheimnisses, das ihm als Arzt anvertraut wurde), wenn der Patient nicht vorher eingewilligt hat. Die reine Verpflichtung zur Abtretung eines Honoraranspruchs verletzt aber die Schweigepflicht noch nicht.

    Strittig ist, wie sich die Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts auf das Verpflichtungsgeschäft auswirkt.

    Einerseits wird vertreten, dass die Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts stets auch die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zur Folge hat. Denn schon

    • Schon die Verpflichtung stellt die Geltung des Verbots in Frage.
    • Konsequenz Dahereiner gibtWirksamkeit es wederwären Erfüllungs- nochund Schadensersatzansprüche. Solche sind allerdings nicht gewollt.

    Für eine Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts spricht:

    • Andererseits wird das Bedürfnis betont, wie bei der Hehlerei (§ 259 StGB) ein gutgläubigesubigen Vertragspartner, hier z.B. das Inkassounternehmen, das von einer Einwilligung ausging, zu schützen. Es soll zumindest Schadensersatzansprüche aus § 311a Abs. 2 BGB erhalten.
    Marleen Berg (02.04.2021 - 18:10): Wogegen muss sich das Verbotsgesetz richten?

    Nach der Zielrichtung des Verbotsgesetzes ist wie folgt zu differenzieren:

    • Soweit sich das Verbot nur gegen die äußeren Umstände (Ort, Zeit, Personenkreis etc.) des zur Begründung des Rechtsgeschäfts erforderlichen Verhaltens richtet (sog. "Ordnungsvorschrift"), ist das Rechtsgeschäft grundsätzlich wirksam.

    • So ist ein Kaufvertrag, der in einem Geschäft nach Ladenschluss (§ 3 LadSchlG, § 24 LadSchlG) geschlossen wird, wirksam. Auch die übereigneten Geldscheine und Gegenstände dürfen behalten werden. Allerdings darf der Ladeninhaber die Erfüllung seiner Pflichten verweigern, bis der Laden wieder erlaubt geöffnet ist; denn ein Vertrag darf nicht zu einem gesetzwidrigen Verhalten zwingen.
    • Zulässig ist auch der Kauf rezeptpflichtiger Medikamente in einer Apotheke ohne Rezept (soweit es sich nicht um Betäubungsmittel im Sinne des BtMG handelt).
    • Soll hingegen gerade der bezweckte Erfolg des Rechtsgeschäfts verhindert werden, ist das entsprechende Rechtsgeschäft in aller Regel nichtig. Denn das Verbot des Erfolges soll im Zweifel gerade dem Abschluss solcher Geschäfte vorbeugen.

    Hochstapler H gibt sich als Arzt aus, obwohl er nie Medizin studiert hat. H verstößt gegen § 2 BÄO (Bundesärzteordnung), weil er weder über eine Approbation als Arzt, noch eine Erlaubnis verfügt. Die abgeschlossenen Heilbehandlungsverträge sind nichtig; das gilt unabhängig davon, ob er die Patienten heilen konnte.

    Marleen Berg (02.04.2021 - 17:59): Was ist die Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Verbotsgesetz?

    Rechtsfolge des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz ist die Nichtigkeit, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, § 134 a.E. BGB. Aus Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes kann sich insbesondere auch eine bloße Teilnichtigkeit ergeben.

    Teilweise wird § 134 BGB als Vermutung dafür ausgelegt, dass wenn der Tatbestand einer Verbotsnorm erfüllt ist, Nichtigkeit gewollt ist. Dies ist allerdings umstritten; dagegen spricht die Intention des Gesetzgebers und der Umstand, dass die Vielzahl der Verbote so letztlich die grundsätzliche Verbindlichkeit der Verträge (pacta sunt servanda) in Frage stellen würde.

    Im Klausurfall dürfen Sie sich deshalb auf diese Vermutung nicht verlassen! Vielmehr ist immer durch Auslegung der jeweiligen Verbotsnorm zu ermitteln, ob ein verbotswidriges Geschäft auch nichtig ist.

    Regelmäßig sind drei Aspekte zu untersuchen:

    1. Richtet sich das Verbot gegen die Art und Weise des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts oder den damit bewirkten Erfolg?

    2. Richtet sich das Verbot nur gegen eine Partei oder beide Parteien? Ist eine der beiden Parteien gutgläubig und würde durch die Nichtigkeit besonders hart getroffen? Würde die Nichtigkeitsfolge möglicherweise den unerwünschten Erfolg sogar verstärken? 

    3. Ist nur die Verpflichtung zum unerwünschten Erfolg, nur die Erfüllung dieser Verpflichtung oder beides unwirksam?

    Marleen Berg (02.04.2021 - 17:11): Was gilt bei einer arglistigen Täuschung über die Formbedürftigkeit?

    Hat eine Partei die andere über die Formbedürftigkeit arglistig getäuscht, so kann der Täuschende die Erfüllung des Vertrages nicht mit der Begründung verweigern, dass die nötige Form nicht eingehalten worden sei. Verlangt der Getäuschte Erfüllung, so muss der Vertrag im Interesse des Getäuschten als wirksam behandelt werden.

    Rechtsanwalt K erklärt dem naiven 19 jährigen Laien V, ein Grundstückskauf durch schriftlichen Vertrag sei wirksam. Daraufhin schließen sie einen Vertrag über ein Grundstück des V. Als das Grundstück des V vor der Auflassung (§ 925 BGB) massiv an Wert verliert, erklärt K, dass der Kaufvertrag nichtig sei und verweigert die Kaufpreiszahlung.

    Nach § 125 S. 1 BGB i.V.m. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB hätte K recht. Allerdings missbilligt die Rechtsordnung den Missbrauch von Schutzvorschriften durch Arglist (vgl. § 226 BGB, § 826 BGB). Hier hat K als rechtskundiger Anwalt den schutzwürdigen Laien V arglistig getäuscht. Daher gibt die herrschende Meinung V (nicht K!) in diesem Fall ein Wahlrecht:

    a. Er kann die Nichtigkeit des Vertrages annehmen (also § 125 S. 1 BGB gegen sich gelten lassen) und vom arglistig handelnden K Ersatz seines Vertrauensschadens aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs.2 BGB, § 280 Abs. 1 BGB, § 241 Abs. 2 BGB) verlangen. Das wären etwa Anreisekosten oder der Verlust dadurch, dass V andere Anträge abgelehnt hat.

    b. Er kann aber auch den Einwand der Formnichtigkeit als rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB zurückweisen. Dann muss sich K so behandeln lassen, als wäre der Vertrag formgerecht geschlossen worden. Er muss also den Kaufpreis bezahlen (§ 433 Abs. 2 BGB), erhält dafür aber das Grundstück übereignet und übergeben (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB).

    Marleen Berg (02.04.2021 - 16:25): Wann ist ein Rechtsgeschäft wegen Formverstoß nichtig (§ 125 BGB)?

    Ein Rechtsgeschäft ist nach § 125 S. 1 BGB nichtig, wenn eine gesetzlich angeordnete Form nicht eingehalten wurde. Es handelt sich um eine rechtshindernde Einwendung, die unter "Anspruch entstanden" zu diskutieren ist und vor Gericht von Amts wegen geprüft wird.

    V verkauft sein Grundstück an K. Der Kaufvertrag (§ 433 BGB) wird lediglich per Handschlag besiegelt. Ist der Kaufvertrag wirksam?

    Nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB muss die Verpflichtung, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, notariell beurkundet werden (vgl. § 128 BGB). Ein per Handschlag besiegelter Vertrag erfüllt dieses Formerfordernis nicht. Der Kaufvertrag ist daher nach § 125 S. 1 BGB nichtig.

    Nach § 125 S. 2 BGB sind außerdem im Zweifel Rechtsgeschäfte nichtig, die gegen eine von den Parteien vereinbarte Form verstoßen. Solche Klauseln finden sich insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen häufig. In Klausuren kommt es oft auf die Unterscheidung zwischen qualifizierten und einfachen Schriftformklauseln an (dazu mehr später in diesem Kapitel).

    Diskutieren Sie die Form des Rechtsgeschäfts nur, wenn Sie eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung im Sachverhalt finden oder wissen, dass eine bestimmte Form für das betroffene Geschäft im Gesetz angeordnet ist. Im Normalfall müssen Sie § 125 BGB nicht erwähnen. Selbst wenn ein Rechtsgeschäft tatsächlich eine bestimmte Form erfüllt (etwa ein schriftlicher Kaufvertrag über ein Auto), sprechen Sie dies nicht an, da insoweit mangels Vereinbarung oder gesetzlicher Anordnung eine Unwirksamkeit wegen Formverstoß nach § 125 BGB ohnehin nicht in Betracht kommt.

    Marleen Berg (02.04.2021 - 16:16): Welchen Umfang hat die Teilgeschäftsfähigkeit nach § 113 BGB?

    Nach § 113 Abs. 1 S. 1 BGB darf ein Minderjähriger einen Dienst- oder Arbeitsvertrag eingehen. Gemeint sind nicht etwa Ausbildungsverhältnisse, weil insoweit die Ausbildung und nicht die berufliche Tätigkeit im Vordergrund stehen.

    Erforderlich ist hierfür nur die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, aber anders als in § 112 BGB nicht diejenige des Familiengerichts. Die Zurücknahme oder Einschränkung der Geschäftsfähigkeit kannerfolgt spiegelbildlich auch allein durch den Vertreter erfolgen (§ 113 Abs. 2 BGB). Praktisch hat dies§ 113 BGB vor allem zur Folge, dass der Arbeitgeber den Lohnanspruch wirksam durch Zahlung an den Minderjährigen erfüllen kann, der Minderjährige insofern die Empfangszuständigkeit für die Lohnzahlung (analog § 131 BGB) besitzt.

    Ist der Minderjährige nach § 113 Abs. 1 BGB teilgeschäftsfähig kann er alleine seine Arbeit beim Elektrohandwerk aufgeben und zum KFZ-Mechatroniker, also einer vergleichbaren Tätigkeit, wechseln. Auch erfasst wird der Kauf von Arbeitskleidung oder Einrichtung eines Gehaltskontos.
    Marleen Berg (26.03.2021 - 17:05): Was gilt, wenn ein Minderjähriger fremde Sachen übereignet?

    Wenn ein Minderjähriger sein Eigentum verliert oder auch nur ein beschränktes dingliches Recht an einem seiner Gegenstände einräumt, ist dies offensichtlich rechtlich nachteilhaft. Allerdings erlaubt unsere Rechtsordnung es auch, dass Eigentum an fremden Sachen gutgläubig vom nicht-Berechtigten erworben werden kann (§ 932 BGB). Wenn aber der Minderjährige nach diesen Regelungen das Eigentum an einer fremden Sache überträgt, erleidet er keinen rechtlichen Nachteil, das Geschäft ist für ihn neutral. Ob der Minderjährige Eigentum an fremden Sachen verschaffen kann, ist umstritten:

    Nach einer nicht selten vertretenen Ansicht scheidet ein Eigentumserwerb aus.

    Argumente:

      • Der gutgläubige Erwerber wird durch den Schutz seines guten Glaubens nach § 932 BGB so gestellt, wie wenn der Veräußerer Eigentümer wäre. Wäre der Minderjährige Eigentümer, so würde dieser aber durch die Verfügung ein nachteiliges Geschäft vornehmen, dass gem. § 107 BGB unwirksam wäre.
      • Der gute Glaube an die volle Geschäftsfähigkeit sei im BGB gerade nicht geschützt.
      • Der Erwerber darf im Fall der Nichtberechtigung des Veräußerung nicht besser stehen als beim Erwerb vom Berechtigten.

    Nach dem BGB und der überwiegenden Auffassung ist die Antwort eindeutig: Es handelt sich um ein rechtlich neutrales Geschäft, weil der Minderjährige nichts verliert. Soweit ihm eine Schadensersatzhaftung (aus §§ 823 ff. BGB) droht, ist dies keine Folge des Rechtsgeschäfts, sondern eine allgemeine deliktische Haftung, welche im Rahmen von § 107 BGB außer Betracht bleibt. Daher braucht der Minderjährige nach § 107 BGB keine Einwilligung und die Verfügung über fremdes Eigentum ist ohne weiteres von Anfang an wirksam.

    Argumente:

      • §§ 107 f. BGB schränken den Verkehrsschutz nur zum Schutz des Minderjährigen ein, dienen aber nicht dem Eigentümer, über dessen Sachen der Minderjährige verfügt.
      • § 932 BGB schließt den Erwerb bei Bösgläubigkeit aus und macht nicht den guten Glauben wahr.
      • Zudem führt die Gegenauffassung zu dem Problem, dass letztlich eine Einwilligung oder Genehmigung der Erziehungsberechtigten das Hindernis überwinden könne - diese hätten aber ebenso wenig mit dem fremden Eigentum zu schaffen.
    Marleen Berg (26.03.2021 - 16:51): Was sind "lediglich rechtlich vorteilhafte Rechtsgeschäfte"?

    Die entscheidende Erweiterung der beschränkten Geschäftsfähigkeit gegenüber der Geschäftsunfähigkeit besteht darin, dass lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäfte ohne weiteres zulässig sind.

    Ein Rechtsgeschäft ist lediglich rechtlich vorteilhaft im Sinne von § 107 BGB, wenn der Minderjährige dadurch keinen unmittelbaren rechtlichen Nachteil erleidet. Ein rechtlicher Nachteil ist jeder Verlust und jede Belastung von vorhandenem Vermögen des Minderjährigen.

    Lesen Sie § 107 BGB als "rechtlich lediglich vorteilhaft". Die Formulierung ist verwirrend, natürlich darf ein Rechtsgeschäft auch andere als rechtliche Vorteile mit sich bringen.

    Im Gesetz gibt es keine Regel, die allgemein eine Aussage darüber trifft, wie  rechtlich neutrale Geschäfte geregeltzu behandeln sind. Rechtlich neutral meint, dass sie    für den Minderjährigen weder rechtlich vorteilhaft noch rechtlich nachteilhaft sind.

    • Der Minderjährige handelt als Vertreter (§ 165 BGB, § 179 Abs. 3 S. 2 BGB).
    • Der Minderjährige bestimmt fremde Leistungspflichten (§ 317 BGB).
    • Der Minderjährige nimmt ein Tauschgeschäft (§ 480 BGB) über eine fremde Sache vor.

    Auch bei solchen Geschäften ist aber eine Einwilligung der Eltern nicht zweckmäßig. Sinn und Zweck des § 107 BGB ist es, den Minderjährigen vor nachteilhaften Folgen eines Rechtsgeschäftes zu schützen. Neutrale Geschäfte belasten oder gefährden den Minderjährigen aber nicht. Aus einer teleologischen Auslegung von § 107 BGB ergibt sich daher, dass auch rechtlich neutrale Geschäfte ohne Einwilligung der Eltern wirksam sind.

    Marleen Berg (26.03.2021 - 16:44): Wie löse ich Fälle, in denen Minderjährige auftreten?

    Anders als Geschäftsunfähige können beschränkt Geschäftsfähige unter bestimmten Umständen wirksame Rechtsgeschäfte abschließen. Dabei gilt folgendes wichtiges Prüfungsschema, das Sie sich unbedingt einprägen sollten:

    1. Minderjährigkeit (älter als 7, § 106 BGB, jünger als 18 Jahre, § 2 BGB)

    2. Keine Teilgeschäftsfähigkeit (§ 112 BGB, § 113 BGB)

    3. Kein lediglich rechtlicher Vorteil für den Minderjährigen (§ 107, 1. Var. BGB)

    4. Keine Einwilligung (§ 183 S. 1 BGB) des gesetzlichen Vertreters (§ 107, 2. Var. BGB)

    5. Keine Generaleinwilligung nach § 110 BGB ("Taschengeldparagraph")

    6. Rechtsfolge

      1. Einseitige Rechtsgeschäfte: Nichtigkeit (§ 111 BGB)

      2. Verträge: Schwebende Unwirksamkeit bis

        1. Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB) durch gesetzlichen Vertreter (§ 108 Abs. 1 BGB) oder geschäftsfähig Gewordenen (§ 108 Abs. 3 BGB)

        2. Verweigerung, Fristablauf (§ 108 Abs. 2 S. 2 BGB) oder Widerruf (§ 109 BGB): endgültige Unwirksamkeit

    Marleen Berg (26.03.2021 - 16:09): Welche Rechtsfolge hat ein Missbrauch der Vertretungsmacht?

    In jedem Fall unterscheidet sich die Rechtsfolge dieses "Missbrauchs" von derjenigen einer Kollusion. Unstreitig ist der bloße Missbrauch nicht "sittenwidrig" im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB. AllerdingsAuch, wenn es im Ergebnis in beiden Fällen auf die Entscheidung des Vertretenen an kommt ist die weitere Einordnung umstritten:

    Eine Ansicht will § 177 BGB, § 179 BGB analog heranziehen und so den "Missbrauch der Vertretungsmacht" dem Handeln ohne Vertretungsmacht gleichstellen.

    • Der Geschäftsherr hat durch eine Genehmigung nach § 177 BGB die Möglichkeit, das Geschäft gelten zu lassen.

    Als Gegenauffassung will die Rechtsprechung dem Vertretenen ein Leistungsverweigerungsrecht aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) einräumen. Im Ergebnis kommt es in beiden Fällen auf die Entscheidung des Vertretenen an. 

      • Für die Anwendung des § 242 BGB spräche, dass die Vertretungsmacht ja grundsätzlich besteht.
      • Die §§ 177 ff. BGB passen nicht, da sie grundsätzlich auf Schutzbedürftigkeit des Dritten abstellen. Im Falle des Missbrauchs der Vertretungsmacht ist jedoch auch dem Dritten ein Fehlverhalten vorzuwerfen.
    Marleen Berg (26.03.2021 - 16:05): Welche Voraussetzungen bestehen für den Vertreter?

    Außerhalb der Kollusion sind die Anforderungen, unter denen ein Rechtsgeschäft keine Wirkungen für und gegen den Vertretenen entfaltet umstritten. Zum einen sind die subjektiven Voraussetzungen auf Seiten des Vertreters umstritten:

    Nach einer Auffassung genügt grundsätzlich ein objektiv unrechtmäßiges Verhalten. Auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit kommt es nicht an.

    • Sonst hinge das Schutzbedürfnis des Vertretenen von schwer nachweisbaren subjektiven Momenten in der Person des Vertreters ab.

    Nach der Gegenauffassung des BGH sei, soweit die Vertretungsmacht umfassend durch Gesetz gewährt wird (z.B. § 50 Abs. 1 HGB, § 126 Abs. 2 HBG), bewusst unrechtmäßiges Handeln des Vertreters unverzichtbar, um den Schutzzweck der jeweiligen gesetzlichen Vorschrift nicht zu unterlaufen.

    • Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschriften sei es, den Schutz des Rechtsverkehrs dadurch zu erhöhen, den Umfang der Vertretungsmacht gesetzlich zu regeln. Dieser Schutz kann nur dann durch die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht beschränkt werden, wenn der Vertreter vorsätzlich handelt.

     

     

    Marleen Berg (26.03.2021 - 15:03): Wem gegenüber ist die Anfechtung der Vollmacht zu erklären?

    Wenn Sie der Ansicht folgen, die die Möglichkeit der Anfechtung einer ausgeübten Vollmacht anerkennt, stellt sich die Frage, wem gegenüber die Anfechtung zu erklären ist.

    Nach einer Auffassung bleibt es mit dem Wortlaut des § 143 Abs. 3 S. 1 BGB dabei, dass der Vollmachtgeber die Anfechtung gegenüber demjenigen erklären muss, gegenüber dem er auch die Vollmacht erteilt hat: Bei der Außenvollmacht der Dritte, bei der Innenvollmacht der Vertreter.

    •  Mittelbar Betroffene gibt es auch in anderen Fällen, in denen auch die Anfechtung gegenüber dem Erklärungsempfänger genügen soll.

    Andere verlangen teilweise analog § 143 Abs. 4 S. 1 BGB, dass auch bei der Innenvollmacht dem Geschäftsgegner gegenüber die Anfechtung erklärt wird, da er das eigentliche Opfer der Vollmachtsanfechtung sei.

      • Dem Geschäftsgegnerftspartner würde sonst - ohne Kenntnis darüber - rückwirkend ein begründeter Anspruch entzogen werden.
      • Für den Fall, dass der Vertreter zahlungsunfähig ist, kann das Insolvenzrisiko wegen § 179 Abs. 2 BGB auf den Geschäftsgegnerftspartner fallen.
    Anhänger einer dritten Ansicht legen den Wortlaut des § 143 Abs. 3 S. 1 BGB unter Berücksichtigung der in § 167 Abs. 1 BGB normierten Wahlmöglichkeit so aus, dass der Vollmachtgeber die Wahl habe, wem gegenüber er die Anfechtung erklärt.

    Marleen Berg (26.03.2021 - 14:40): Welche Form ist für die Vollmacht erforderlich?

    Grundsätzlich kann eine Vollmacht selbst dann formlos erteilt werden, wenn das Geschäft des Vertreters einer Form bedarf (§ 167 Abs. 2 BGB). Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 182 Abs. 2 BGB für die Zustimmung (d.h. Einwilligung und Genehmigung).

    Von diesem Grundsatz macht das Gesetz aber teilweise ausdrückliche Ausnahmen.

    Nach § 492 Abs. 4 BGB bedarf die Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags ihrerseits der Schriftform (§ 492 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Mindestangaben nach § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6-13 EGBGB.

    Auch darüber hinaus wird die Regelung aber oft als unangemessen erachtet. Die Anordnung einer Form dient nämlich oft auch dem Schutz einer Partei, (insb. Übereilung) welcher durch § 167 Abs. 2 BGB unterlaufen werden kann. Daher werden zwei wichtige Ausnahmen gemacht:

    • Bei Erteilung einer unwiderruflichen Vollmacht wird der Erfolg des Rechtsgeschäfts vorweggenommen. Daher bedarf eine solche Vollmacht stets der Form des späteren Rechtsgeschäfts. Dies gilt auch, wenn dem Widerruf der Vollmacht faktische Hindernisse entgegenstehen (etwa wenn der Vertreter ein eigenes Interesse am Rechtsgeschäft hat).

    Die notarielle Beurkundung nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB gewährleistet, dass der Notar über die Risiken eines Kaufvertrages über ein Grundstück aufklärt. Bei einer unwiderruflichen Vollmacht wäre er aber bereits vor Abschluss des Vertrages verpflichtet; die Aufklärung ginge ins Leere.

    • Generell bedarf eine Vollmacht zur Übernahme einer Bürgschaft der Schriftform nach § 766 S. 1 BGB. Das bedeutet, dass der Bürge nicht nur eine Generalvollmacht einräumen darf (etwa durch Unterschrift eines Blankettformulars), sondern auch Angaben zur Forderung machen muss.
    Marleen Berg (19.03.2021 - 17:16): Wie erfolgt die Rückabwicklung beim Widerruf verbundener Geschäfte?

    Wer   Beteiligter des Rückabwicklungsschuldverhältnisses  ist hängt davon ab, ob der Unternehmer den Darlehensbetrag schon erhalten hat oder nicht:

      • Ist der Darlehensbetrag noch nicht an den Unternehmer geflossen, erfolgt die Rückabwicklung des Vertrags ganz normal nach § 355 Abs. 3 BGB iVm § 357 BGB gegenüber dem Unternehmer, mit dem das verbundene Geschäft geschlossen wurde. Es gibt also keine Besonderheiten:

    Das bedeutet: Die Rückabwicklung des Kaufvertrags (durch Rücksendung der Ware) erfolgt gegenüber dem Verkäufer; die Rückabwicklung des Darlehensvertrages (durch Rückerstattung von Zinsen o.ä.) erfolgt gegenüber der Bank.

      • Anders ist es aber, wenn der Unternehmer vom Darlehensgeber bereits den Darlehensbetrag erhalten hat. Dann bestimmt § 358 Abs. 4 S. 45 BGB, dass die Rückabwicklung zwischen Verbraucher und Darlehensgeber erfolgen muss ("Der Darlehensgeber tritt ... in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein.".). Das bedeutet: Die Bank muss vom Unternehmer das ausgezahlte Darlehen zurückholen, bekommt vom Verbraucher aber die Ware bzw. Wertersatz für die Dienstleistung so, als sei sie selbst Unternehmer gewesen. Damit wird der Verbraucher nicht mit der Gefahr belastet, dass der Unternehmer den von der Bank erhaltenen Kaufpreis nicht mehr hat (etwa weil er insolvent geworden ist). Praktisch werden die beiden separaten Verträge (mit der Bank einerseits und dem Unternehmer andererseits) aus Sicht des Verbrauchers zu einem verknüpft - die Relativität der Schuldverhältnisse wird durchbrochen. Allerdings muss in der Folge im Innenverhältnis zwischen Darlehensgeber und Unternehmer weiter rückabgewickelt werden. Hierzu enthält das Gesetz keine Regelung. Teilweise wird § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB ("condictio indebiti") herangezogen; teilweise werden § 358 Abs. 4 BGB iVm § 355 Abs. 3 BGB analog herangezogen.

    Das bedeutet: Die Rückabwicklung des Kaufvertrags erfolgt (durch Rücksendung der Ware) erfolgt gegenüber der Bank; die Bank muss zudem dem Verbraucher alle bereits gezahlten Darlehensraten und Zinsen zurückerstatten und auch eine etwaige Anzahlung, die der Verbraucher dem Unternehmer, mit dem er den Kaufvertrag geschlossen hat, gegenüber erbracht hat. Mit dem Verkäufer hat der Verbraucher also bei der Rückabwicklung nach § 358 Abs. 4 BGB nichts zu tun.

    Marleen Berg (19.03.2021 - 17:08): Was sind verbundene und zusammenhängende Verträge?

    In §§ 358-360 BGB geht es um Verträge, die in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zu einem Vertrag stehen, der widerrufen werden kann. In derartigen Fällen soll der Widerruf des einen Vertrages automatisch auch den anderen Vertrag mitziehen. Hierdurch soll verhindert werden, dass sich der Verbraucher wegen eines unwiderruflichen Folgevertrages an das eigentlich widerrufliche Geschäft gebunden fühlt.

    Dabei sind zwei grundlegende Konstellationen zu unterscheiden:

    • Bei einem verbundenen Vertrag dient ein Darlehensvertrag (§ 488 BGB) ganz oder teilweise zur Finanzierung eines Vertrags über die Lieferung einer Ware (z.B. § 433 BGB) oder die Erbringung einer anderen Leistung (z.B. § 631 BGB). Die Verknüpfung zwischen den Verträgen muss so stark sein, dass sie eine wirtschaftliche Einheit bilden, die nur aus rechtlichen Gründen getrennt beurteilt wird (§ 358 Abs. 3 S. 1 BGB). Um diese "wirtschaftliche Einheit" festzustellen gibt das Gesetz zwei Beispiele (§ 358 Abs. 3 S. 2 BGB) - einerseits liegt eine solche Einheit vor, wenn Darlehen und finanziertes Geschäft mit demselben Unternehmer geschlossen werden, andererseits wenn der Unternehmer selbst das Darlehen (etwa einer Bank) vermittelt.

    K kauft bei einem BMW-Händler einen neuen BMW X6 auf Raten. Hierzu legt ihm der Händler ein Formular der BMW-Bank vor, das K unterzeichnet. Hier liegen gemäß § 358 Abs. 3 S. 1, S. 2 BGB verbundene Verträge vor.

    Unterscheiden Sie den von § 358 Abs. 4 BGB gemeinten "Kauf auf Kredit" vom "Kauf bei Kredit": Nur beim "Kauf auf Kredit" liegt eine wirtschaftliche Einheit und damit ein verbundenes Geschäft vor. Beim "Kauf bei Kredit" verschafft sich der Verbraucher selbstständig (unabhängig vom Unternehmer) das Darlehen bei einem Dritten. Es besteht somit keine wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kaufvertrag und dem Darlehensvertrag. Die Verträge bleiben somit auch selbstständig und § 358 BGB und § 359 BGB finden keine Anwendung.

    • Ein zusammenhängender Vertrag ist jeder Vertrag, der (irgend)einen Bezug zu einem widerrufenen Vertrag aufweist und eine Leistung betrifft, die entweder vom Unternehmer des widerrufenen Vertrages oder einem Dritten aufgrund einer Vereinbarung zwischen diesem und dem Unternehmer (nicht dem Verbraucher!) erbracht wird (§ 360 Abs. 2 BGB). Anders als bei verbundenen Verträgen muss es dabei nicht um ein Darlehen gehen - so können etwa Unternehmen Versicherungen ("AppleCare" o.ä.) vermitteln. Speziell für Darlehensverträge greift die weitere Sonderregel des § 360 Abs. 2 S. 2 BGB: Ein Darlehensvertrag hängt auch dann mit einem finanzierten Geschäft zusammen, wenn es ausschließlich der Finanzierung des widerrufenen Vertrags dient und die Leistung des Unternehmers aus dem widerrufenen Vertrag in dem Darlehensvertrag genau angegeben ist.

    K kauft im Fernabsatz einen einen neuen Laptop. Da K nicht genug Geld hat, wendet er sich an seine Bank, die ihm einen Kleinkredit ausdrücklich (nur) zum Kauf des bestimmten Models bei dem bestimmten Händler gewährt. Dieser Kredit wird an K ausgezahlt, der sich davon den ersehnten Laptop kauft. Erklärt K nun den Rücktritt vom Kauf des Laptops, entfällt auch die Bindung an den damit "zusammenhängenden" Darlehensvertrag (§ 360 Abs. 1 BGB).

    Marleen Berg (19.03.2021 - 16:33): Was ist ein Fernabsatzgeschäft?

    Bei einem Fernabsatzvertrag hat der Verbraucher keine Gelegenheit, den Vertragsgegenstand selbst zu prüfen. Das Gesetz gewährt daher einen besonderen Schutz, wenn ein Vertrag ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen wurde, soweit dies auf Grundlage eines organisierten Vertriebssystems erfolgt. Der Katalog von Fernkommunikationsmitteln in § 312c Abs. 2 BGB ist dabei nur beispielhaft. So ist auch ein menschlicher Bote, der selbst keine Informationen zum Vertrag geben kann, "Fernkommunikationsmittel" im Sinne des Gesetzes.

    Kein Fernabsatzgeschäft liegt vor, wenn nur die Anbahnung über Fernkommunikationsmittel erfolgt, der verbindliche Vertragsschluss aber mit persönlichem Kontakt.

    K vereinbart per Internet einen Termin, um einen neuen Beamer im Showroom des Multimediaspezialisten V zu besichtigen und dort zu kaufen.

    Umgekehrt liegt auch kein Fernabsatzgeschäft vor, wenn die Anbahnung mit persönlichem Kontakt erfolgt, aber der Vertragsschluss auf elektronischem Wege.

    K sieht im Elektrofachmarkt des V einen tollen Fernseher, den er aber nicht sogleich mitnehmen will. V gibt ihm seine Visitenkarte mit; K bestellt den Fernseher im Onlineshop des V.

    In der Klausur hat das Erfordernis eines "organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems" keine große Bedeutung. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Unternehmer; es genügt bereits, dass solche Geschäfte nicht nur ausnahmsweise abgeschlossen werden.

    Auf explizite Anfrage eines Stammkunden schließt ein Blumenladen ausnahmsweise ein Vertrag über Lieferung eines Blumenstraußes per E-Mail. Bisher wurden alle Verkäufe im Laden getätigt; die Geschäftsmail lediglich für Bestellungen des Blumenladens bei dendessen Lieferanten genutzt.

    Marleen Berg (19.03.2021 - 16:19): Was ist ein Außergeschäftsraumvertrag?

    Wenn ein Vertrag in einem Ladengeschäft geschlossen wird, kann der Käufer überlegen und sich die Ware genau ansehen. Zudem betritt er den Laden in der Erwartung dort zum Kauf von Waren aufgefordert zu werden. Außerhalb von Geschäftsräumen droht hingegen eine Überrumpelung und es besteht schon allein aufgrund der Umstände ein gewisser Druck zum Vertragsschluss. Daher ordnet § 312d BGB für außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge besondere Informationspflichten an und § 312g BGB gewährt ein Widerrufsrecht.

    Vertreter V taucht samstags um 9 Uhr an der Wohnung des verkaterten Jurastudenten J auf, um diesem den kompletten Münchener Kommentar zum BGB zu verkaufen. Der übermüdete J wird von V überrumpelt und willigt in den Kaufvertrag ein, um V loszuwerden.

    Geschäftsraum im Sinne von § 312b BGB ist jeder Ort, der ersichtlich der Anbahnung und dem Abschluss von Geschäften dient (die Unterscheidung nach § 312b Abs. 2 BGB ist in der Klausur wenig hilfreich).

    Das Gesetz verlangt nicht, dass das Geschäft in einem Privatraum geschlossen wird; maßgeblich ist vielmehr, obdass es sich nicht um einen Geschäftsraum des unternehmerischen Vertragspartners handelt. Erforderlich ist jedoch, dass der Verbraucher und der Unternehmer oder ein Gehilfe am Abschlussort gleichzeitig anwesend sind (dafür genügt- anders als sonst bei Fragen der Anwesenheit zB im Rahmen von § 147 Abs. 1 S. 1 BGB - nicht die Nutzung des Telefons!). Freilich genügt auch ein Vertreter des Verbrauchers - maßgeblich ist nicht die Erteilung der Vollmacht, sondern der Abschluss des Vertrages. Auch die Vollmacht selbst kann aber widerrufen werden (obwohl es sich um eine einseitige Willenserklärung und keinen Vertrag handelt), wenn sie in einer Konstellation des § 312b BGB abgegeben wurde (vgl. dazu schon I. 1. "Greift das Widerrufsrecht auch für die Erteilung einer Vollmacht" ).

    Soweit § 312b Abs. 1 Nr. 2 BGB von einem "Angebot" des Verbrauchers spricht, ist damit nicht etwa ein "Antrag" im Sinne von § 145 BGB gemeint. Vielmehr genügt je nach Gestaltung auch eine (antizipierte) "Annahme" im Sinne von § 146 BGB - etwa wenn der Unternehmer bereits einen bedingten Antrag abgegeben hat.

    In den Fällen des § 312b Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 BGB wird der Vertrag in Geschäftsräumen geschlossen - jedoch beruht die Überrumpelung auf den sonstigen Umständen ("Ansprechen" oder "Ausflug").

    Marleen Berg (19.03.2021 - 16:02): Wonach beurteilt sich die Verbrauchereigenschaft?

    Nach § 13 BGB handelt eine natürliche Person als Verbraucher, wenn sie ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Menschen können also je nach Kontext "Verbraucher" oder "Unternehmer" sein.

    Die Unternehmereigenschaft darf daher insbesondere nicht mit der Kaufmannseigenschaft nach §§ 1 ff. HGB verwechselt werden, die einer Person allgemein und nicht nur situationsspezifisch anhaftet.

    Wenn ein im Handelsregister eingetragener Großunternehmer (also nach §§ 1 f. HGB ein Kaufmann) eine Yacht für seinen Urlaub kauft, handelt er als Verbraucher (§ 13 BGB).

    Aufgrund fehlender selbstständiger Tätigkeit im Sinne des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB sind auch Arbeitnehmer Verbraucher im Sinne der Verbraucherschutzvorschriften. Europarechtlich fehlt die Anforderung der Selbstständigkeit hingegen, so dass das deutsche Recht insoweit einen stärkeren Schutz gewährleistet als europarechtlich vorgeschrieben. Aufgrund der Weisungsbindung (§ 37 GmbHG) gelten sogar angestellte Fremdgeschäftsführer einer GmbH als Verbraucher: Sie sind nicht "selbständig" im Sinne des Gesetzes. Etwas anderes gilt jedoch für den Vorstand einer Aktiengesellschaft - dieser leitet nach § 76 AktG die Gesellschaft unter eigener Verantwortung.

    Praktisch bedeutsam ist dies etwa beim Abschluss des Anstellungsvertrages (so dass ein Arbeitsvertrag stets einen Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB darstellt), beim Kauf von Arbeitskleidung oder bei einer Bürgschaft zugunsten des Arbeitgebers (bzw. der GmbH).

    Fraglich ist, worauf sich das Überwiegen der privaten Nutzung in beziehen muss.

    Einerseits könnte man auf die tatsächliche Nutzung des Vertragsgegenstandes abstellen. Allerdings würde dadurch, insbesondere in sog. "dual-use-Fällen", bei denen dieder SacheVertragsgegenstand sowohl zu gewerblichen, als auch zu privaten Zwecken genutzt wird, ein untragbarer Schwebezustand entstehen. Erst wenn die Sache in Gebrauch war lässt sich eine Aussage darüber treffen, zu welchen Zwecken sie überwiegend genutzt wurde. 

    Der Wortlaut des BGB deutet auf die Maßgeblichkeit der subjektiven Vorstellungen des Verbrauchers hin. Allerdings würde dies den Unternehmer benachteiligen, der keine Möglichkeit hätte, das Bestehen eines Widerrufsrecht sicher einzuschätzen.

    Damit ist letztlich auf die Erkennbarkeit abzustellen. Maßgeblich ist die Perspektive eines objektiven Dritten (§ 157 BGB). Dabei spricht eine tatsächliche Vermutung für die Verbrauchereigenschaft.

    Marleen Berg (19.03.2021 - 15:50): Greift das Widerrufsrecht auch für die Erteilung einer Vollmacht durch einen Verbraucher?

    Nach dem Wortlaut des § 312 Abs. 1 BGB finden die Vorschriften über Widerrufsrechte nur auf Verbraucherverträge Anwendung; auch § 355 Abs. 1 S. 1 BGB spricht nur von den auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen. Ein Vertrag ist - wie Sie wissen - ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, das mindestens zwei übereinstimmende Willenserklärungen, einen Antrag (§ 145 BGB) und eine Annahme (§ 150 BGB), voraussetzt.

    Allerdings kann ein Verbraucher, statt selbst eine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung abzugeben, auch einen Dritten damit betrauen. Dies erfolgt durch Erteilung einer Vollmacht (§ 166 Abs. 2 BGB), die wiederum ein einseitiges Rechtsgeschäft darstellt (§ 167 Abs. 1 BGB). Im Rahmen des Widerrufsrechts gibt es keine Sonderregeln für einseitige Geschäfte. Das BGB kennt an anderer Stelle allerdings durchaus Sonderregelungen zu einseitigen Rechtsgeschäften von Verbrauchern, etwa die Kündigung bzw. Vollmacht zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen (§ 312h BGB) oder für die Vollmacht für den Abschluss eines Darlehensvertrages (§ 493 Abs. 4 BGB). Das Fehlen eines Widerrufsrechts ist aber dann problematisch, wenn die Vollmacht unwiderruflich erteilt wurde (§ 168 S. 2, 2. Halbsatz BGB) oder unmittelbar nach ihrer Erteilung ausgeübt wird. Dann ist der Verbraucher faktisch schon mit der Erteilung der Vollmacht an den durch den Vertreter geschlossenen Vertrag gebunden (vgl. § 164 Abs. 1 S. 1 BGB) und verliert so seine Widerrufsmöglichkeit bezüglich des vom Vertreter für ihn geschlossenen Geschäfts. Dies könnte mit dem Umgehungsverbot des § 312k Abs. 1 S. 2 BGB unvereinbar sein.

    Teilweise wird dieses Ergebnis hingenommen.

    • Nach dem System des Gesetzes kommt es nicht auf die Bevollmächtigung, sondern auf das geschlossene Geschäft an: Wird ein Verbraucher durch einen anderen Verbraucher vertreten, besteht unproblematisch ein Widerrufsrecht. Demgegenüber wird bei Einschaltung eines Unternehmers durch den Verbraucher regelmäßig die Überrumpelungssituation bei Haustürgeschäften fehlen und deshalb ein Widerrufsrecht nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB (für Kenntnisse komme es auf die Person des Vertreters an) zu Recht abgelehnt.

    Die wohl überwiegende Meinung will jedoch unabhängig von der Möglichkeit zum Widerruf des vom Vertreter mit Wirkung für den Verbraucher geschlossenen Vertrags auch die Erteilung der Vollmacht selbst einem Widerrufsrecht unterwerfen.

    • Hierzu werden die §§ 312 ff. BGB und §§ 355 ff. BGB analog herangezogen. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor, weil der Gesetzgeber sich allein auf Verpflichtungsgeschäfte und ihre unmittelbare Erfüllung konzentriert habe und dabei die mögliche Einschaltung von Vertretern übersehen habe.
    • Die Interessenlage sei aber vergleichbar - der Verbraucher sei auch im Vorfeld des späteren Vertrages bestmöglich zu schützen.

    Unternehmer U besucht ohne Ankündigung Verbraucher V in dessen Wohnung. V schließt mit U einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) und erteilt ihm eine Vollmacht (§ 166 Abs. 2 BGB), für ihn eine Hausratsversicherung abzuschließen (§ 167 Abs. 1, 1. Alt BGB). Daraufhin schließt U mit der Versicherunggesellschaft X (Unternehmer i.S.v. § 14 Abs. 1 BGB) im Namen des V (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB) einen entsprechenden Versicherungsvertrag.

    V kann seinen Versicherungsvertrag mit X nicht widerrufen, da der Vertrag durch U, einen Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) geschlossen wurde und deshalb keinen Verbrauchervertrag im Sinne von § 312 Abs. 1 BGB darstellt. Für das Widerrufsrecht ist auf die Person des Vertreters abzustellen (§ 166 Abs. 1 BGB analog)., da nur dieser in der besonderen Zwangslage ist.

    V kann zwar den Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 355 Abs. 1 S. 1 BGB widerrufen, da er in der Situation des § 312b BGB geschlossen wurde. Damit entfällt nach § 168 S. 1 BGB automatisch auch die Vollmacht (der Heranziehung von § 139 BGB bedarf es nicht). Dies nützt ihm jedoch hier nichts: Der Widerruf wirkt lediglich ex-nunc, der Vertrag zwischen V und X wurde allerdings bereits geschlossen, so dass mit dem Wegfall der bereits ausgeübten Vollmacht für die Zukunft nichts gewonnen ist. Um einen wirkungsvollen Schutz des V zu erreichen muss daher die Vollmacht mit Rückwirkung beseitigt werden können - so dass U als Vertreter ohne Vertretungsmacht für V gehandelt hat und ihn so nicht verpflichten konnte (§ 177 Abs. 1 BGB). Dies kann nur im Wege der Analogie hergeleitet werden, da der Wortlaut hier in doppelter Hinsicht entgegensteht: Zum einen geht es um ein einseitiges Rechtsgeschäft (die Vollmachtserteilung), zum anderen um eine Rückwirkung, die § 355 Abs. 1 BGB nicht hergibt.

    Marleen Berg (19.03.2021 - 15:39): Was ist ein entgeltlicher Verbrauchervertrag?

    Ein Widerrufsrecht setzt zunächst nach § 312 Abs. 1 BGB einen Verbrauchervertrag voraus, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat.

    Ein Verbrauchervertrag erfordert nach § 310 Abs. 3 BGB, dass eine Partei des Vertrages Unternehmer (§ 14 BGB) und die andere Verbraucher (§ 13 BGB) ist. Besondere Formen von Verbraucherverträgen sind etwa der Verbrauchsgüterkauf (§ 474 BGB) oder das Verbraucherdarlehen (§ 491 BGB).

    Da die Folgen eines Widerrufs (§ 355 Abs. 3 BGB, § 357 BGB) für den Verbraucher in der Regel günstiger sind als das Bereicherungsrecht (§ 812 BGB, insb. § 818 Abs. 3 BGB), wird ein Widerrufsrecht nicht dadurch ausgeschlossen, dass

    •  der Vertrag nichtig (etwa bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB, oder Sittenwidrigkeit, § 138 Abs. 1 BGB, aber auch bei Minderjährigkeit des Verbrauchers, § 107 BGB) oder
    •  anfechtbar (etwa wegen arglistiger Täuschung, § 123 BGB) ist.

    Voraussetzungen ist dabei aber selbstverständlich, dass zusätzlich zur Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit auch die Voraussetzungen eines Widerrufes (insb. ein Widerrufsgrund etwa § 312g Abs. 1 BGB) vorliegen. Der Verbraucher hat dann ein Wahlrecht, ob er sich auf die Nichtigkeit beruft oder ein Widerrufsrecht geltend macht. Mitunter wird dies auch als Anwendungsfall der von Kipp entwickelten Lehre von den Doppelwirkungen im Recht gesehen.

     

    Für die Klausurbearbeitung müssen Sie insbesondere die folgenden drei Fragen beantworten können:

    • Erfasst der Begriff "Vertrag" auch die Erteilung einer Vollmacht durch einen Verbraucher an einen Unternehmer nach § 167 S. 1 BGB?
    • Woran erkennt man, wer "Verbraucher" und wer "Unternehmer" ist?
    • Wann hat ein Vertrag "eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand"?
    Marleen Berg (19.03.2021 - 15:33): Was ist ein "Widerruf" (§ 355 BGB)?

    Nach § 355 Abs. 1 S. 1 BGB sind bei Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts beide Parteien des widerrufenen Vertrags nicht mehr an ihre Willenserklärungen gebunden. Anders als die Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB) hindert dies aber nicht rückwirkend das Entstehen des Schuldverhältnisses, sondern wirkt "ex nunc": Es kann nicht mehr Erfüllung verlangt werden; die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen erfolgt nach § 355 Abs. 3 BGB und den §§ 357 ff. BGB - nicht etwa nach §§ 812 ff. BGB. Unberührt bleiben allerdings Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB).

    Ein typischer Anfängerfehler ist es, die Widerrufsrechte nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB und nach § 355 BGB zu verwechseln - diese haben nichts miteinander zu tun!

    Um festzustellen, ob der Verbraucher ein Widerrufsrecht ausüben kann, bietet sich folgendes Prüfungsschema an:

    I. Vorliegen eines entgeltlichen Verbrauchervertrages (§ 312 Abs. 1 BGB iVm § 310 Abs. 3 BGB)

    II. Keine Ausnahme nach § 312 Abs. 2 BGB

    III. Vorliegen eines Widerrufsgrundes (§ 312g BGB)

    1. Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag (§ 312b BGB)

    2. Fernabsatzvertrag (§ 312c BGB)

    3. Verbraucherdarlehensvertrag (§ 495 Abs. 1 BGB)

    4. Ratenlieferungsvertrag (§ 510 Abs. 2 BGB)

    5. Teilzeitwohnrechtevertrag, Vertrag über ein langfristiges Urlaubsprodukt, Vermittlungsvertrag, Tauschsystemvertrag (§ 485 BGB)

    6. Verbraucherbauvertrag (§ 650l S. 1 BGB)

    IV. Widerrufserklärung (§ 355 Abs. 1 S. 2 - S. 4 BGB)

    V. Widerrufsfrist (§ 355 Abs. 1 S. 5, Abs. 2 BGB, §§ 356 ff. BGB)

    VI. Rechtsfolge: Rückabwicklung (§ 355 Abs. 3 BGB, §§ 357 ff. BGB)

     

    Marleen Berg (19.03.2021 - 15:23): Wie verhält sich § 347 Abs. 2 S. 2 BGB zu § 284 BGB?

    Ein gewisses Konfliktpotential besteht zwischen § 347 Abs. 2 S. 2 BGB und § 284 BGB:

    • Nach § 347 Abs. 2 S. 2 BGB sind Verwendungen nur zu ersetzen, soweit der Rücktrittsgläubiger durch diese bereichert ist.
    • Demgegenüber besteht nach § 284 BGB ein Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen unabhängig davon, ob der andere Teil hierdurch einen Vorteil erreicht hat. Die Regelung gilt sowohl für ideelle als auch für kommerzielle Vorteile (also solche, die potentiell zu einem Wertzuwachs führen könnten).

    Vergebliche Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung des Schuldners als nutzlos erweisen.

    Aufwendungen des Käufers auf eine gekaufte Sache, die sich später als mangelhaft herausstellt, sind demnach in der Regel vergeblich, wenn der Käufer die Kaufsache wegen ihrer Mangelhaftigkeit zurückgibt oder sie jedenfalls nicht bestimmungsgemäß nutzen kann und deshalb auch die Aufwendungen nutzlos sind. Denn Eigentum, Besitz und Nutzung einer mangelfreien Kaufsache sind die Leistung, auf deren Erhalt der Käufer vertraut und die er zum Anlass für Aufwendungen auf die Kaufsache nimmt. Damit sind diese aber unabhängig von einer Bereicherung des anderen Teils zu ersetzen.

    Während das Anschaffen eines rosa Plüschlenkrades für einen PKW keine subjektiv bereichernde - und erst recht keine notwendige - Verwendung iSv § 347 Abs. 2 S. 1 BGB sein mag, so war die Anschaffung des Rückgewährschuldners für diesen dennoch eine vergebliche Aufwendung iSv § 284 BGB, wenn er das Auto später zurück geben muss. 

    Das Konkurrenzverhältnis des Schadensersatzrechts zum Rücktrittsrecht ist grds. in § 325 BGB geregelt. Danach schließen sich die beiden Regelungskomplexe nicht aus. Zu beachten ist aber, dass § 284 BGB den Ersatz vergeblicher Aufwendungen nur "an Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung" vorsieht. Wird also Schadensersatz statt der Leistung verlangt, können die Aufwendungen nicht (mehr) als solche ersetzt werden.

    Marleen Berg (19.03.2021 - 14:38): Was gilt für den Ersatz notwendiger Verwendungen (§ 347 Abs. 2 S. 1 BGB)?

    Grundsätzlich besteht nach § 347 Abs. 2 S. 1 BGB ein Anspruch auf Ersatz notwendiger Verwendungen (siehe die Parallelregelung in § 994 Abs. 1 S. 1 BGB für das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis).

    Verwendungen sind alle Vermögensaufwendungen auf eine Sache, die der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung dienen; umstritten ist, ob auch die bloße UmgestaltungUmgestaltungen erfasst istsind (so der weite Verwendungsbegriff).

    Verwendungen sind notwendig, soweit sie gerade zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung erforderlich sind und nicht nur dem Rückgewährschuldner dienen. Das bedeutet, dass sie dem Rückgewährgläubiger eigene Aufwendungen ersparen.

    Zu den notwendigen AufwendungenVerwendungen im Sinne voniSv § 347 Abs. 2 S. 1 BGB des Rückgewährschuldners gehören auch die gewöhnlichen Erhaltungskosten. -Dahinter dennsteht derdie Überlegung, dass Nutzungen und Verwendungen einer Sache grundsätzlich derselben Person zustehen sollten. Die Lage ist wie in § 994 Abs. 1 S. 1 BGB: Der Rückgewährschuldner muss alle Nutzungen herausgeben (§ 346 Abs. 1 BGB), soerhält dassdafür dieallerdings LageVerwendungsersatz wie in (§ 994347 Abs. 12 BGB). Oft wird es sich jeweils um einen annähernd gleichen Betrag handeln.

    K hat von V ein Reitpferd gekauft (§ 433 BGB), welches später im Rahmen eines Rückgewährschuldverhältnisses zurück übereignet (§ 929 S. 1 BGB) istwerden sollte. In der Zwischenzeit hat K das Pferd versorgt und im Rahmen seines Reitbetriebes stundenweise vermietet (§ 535 BGB). Müsste K nun zwar die Mieteinnahmen als Nutzungen iSv § 346 Abs. 1 BGB herausgeben könnte allerdings seinerseits nicht auch Ersatz für die Versorgung erhalten (§ 347 Abs. 2 S. 1 BGB) wäre dies widersprüchlich.

    Vor der Rückgabe bzw. der Ersatzleistung ist der Anspruch auf Verwendungsersatz grds. nicht fällig (§ 271 BGB); nach a.A. hängt schon die Entstehung des Anspruchs von der Rückgabe bzw. Ersatzleistung ab. In den Fällen des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB (Mangel zeigte sich erst bei Verarbeitung oder Umgestaltung) oder des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB (Verschlechterung oder Untergang hat der Gläubiger zu vertreten oder sie wären auch bei diesem eingetreten) wird der Ersatzanspruch hingegen sofort mit der Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses, d.h. mit Zugang der Rücktrittserklärung (§ 348 BGB, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB), fällig (bzw. nach der a.A.: entsteht).

    Allerdings ist der Ersatzanspruch ausgeschlossen, wenn der Rückgewährschuldner nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB (eigenübliche Sorgfalt beim gesetzlichen Rücksichtsrecht) von seiner Pflicht zur Rückgabe und zum Wertersatz befreit wurde. Dies ergibt sich daraus, dass § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB in § 347 Abs. 2 S. 1 BGB nicht genannt ist. Dahinter steht wiederum die Überlegung, dass Nutzungen und Verwendungen einer Sache grundsätzlich derselben Person zustehen sollten. Ein Rückgewährgläubiger, der weder den Gegenstand noch Geld erhält, soll nicht auch noch Verwendungen ersetzen müssen, denndie zwarder Rückgewährschuldner auf die inzwischen untergegangene/ verschlechterte Leistung gemacht hatte. Zwar beruht in aller Regel der Rücktritt als solcher auf einer Pflichtverletzung des Rückgewährgläubigers, nicht aber der Untergang der Sache. Der Anspruch ist bereits dann ausgeschlossen, wenn die Rückgabe nur in verschlechtertem Zustand ohne Wertersatz für den Verlust möglich ist.

     

    Marleen Berg (19.03.2021 - 14:27): Was gilt bei Ausschluss der Wertersatzpflicht?

    Obwohl die grundsätzlich aus § 346 Abs. 2 S. 1 BGB folgende Wertersatzpflicht durch § 346 Abs. 3 S. 1 BGB ausgeschlossen wird, soll nach § 346 Abs. 3 S. 2 BGB eine noch vorhandene Bereicherung herausgegeben werden. Dies ist ein Rechtsfolgenverweis auf das Bereicherungsrecht, mithin auf § 818 BGB. Ein Rechtsgrundverweis wäre insoweit sinnlos, denn der fehlende Rechtsgrund für das Behaltendürfen ergibt sich aus § 346 Abs. 1 BGB.

    In der Klausur müssen Sie also zunächst prüfen, ob der (ggf. beschädigte) empfangene Gegenstand zurückgegeben werden kann. Ebenso sind für den Gegenstand erhaltene Surrogate, etwa Leistungen einer Sachversicherung (Kaskoversicherung) oder Schadensersatzzahlungen Dritter (commodum ex re) vollständig herauszugeben (§ 818 Abs. 1 BGB). Nicht erfasst ist demgegenüber nach dem Wortlaut ein durch Verkauf an Dritte erzielter Veräußerungserlös - dieser ist nicht als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erlangt. Nur ein Teil der Literatur will hier einen Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB analog gewähren - Details dazu gehören aber zum Bereicherungsrecht.

    Ist die Herausgabe in Natur nicht möglich, ist eine verbliebene Bereicherung (etwa die Ersparnis eigener Aufwendungen) nach § 818 Abs. 2 BGB durch Wertersatz in Geld zu ersetzen - dies ähnelt sehr stark § 346 Abs. 2 S. 1 BGB. Allerdings greift zugunsten des Rückgewährschuldners anders als bei § 346 Abs. 2 S. 1 BGB die Einrede der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB). Umstritten ist in diesem Zusammenhang, inwieweit auch nicht von § 347 Abs. 2 BGB umfasste Aufwendungen als Entreicherung in Abzug gebracht werden können.

    Einerseits könnte man sämtliche Aufwendungen erfassen;  der Rücktrittsschuldner also im Rahmen von § 346 Abs. 3 S. 2 BGB iVm § 818 Abs. 3 BGB auch Luxusaufwendungen in Abzug zu bringen.

    • Dazu wird auf die allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätze verwiesen. Danach ist stets die Vermögensgesamtbilanz (also alle Vorteile abzüglich aller Verluste) maßgeblich - eine Differenzierung nach Art der Aufwendungen scheidet insoweit aus. 

    Dagegen lässt sich jedoch anführen, dass

    • die §§ 346 ff. BGB als Gesamtsystem zu betrachten sind. Dabei ist § 347 Abs. 2 BGB als abschließende Spezialregelung vorrangig gegenüber einer - überhaupt nur durch die Rechtsfolgenverweisung in § 346 Abs. 3 S. 2 BGB möglichen - Prüfung des § 818 Abs. 3 BGB.
    • In diese Richtung deutet auch die Begründung zum Regierungsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes - der entsprechende Wille ist jedoch im Wortlaut nicht zum Ausdruck gekommen ist.

    Unklar ist weiterhin, inwieweit über § 818 Abs. 4 BGB iVm § 819 Abs. 1 BGB eine Haftung nach den allgemeinen Vorschriften (insb. § 292 BGB iVm §§ 987 ff. BGB) möglich ist. Dann wäre bei Bösgläubigkeit wieder eine unbeschränkte Wertersatzpflicht denkbar. Da diese Frage aber bereits in § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB entschieden ist, ist eine Anwendung von § 818 Abs. 4 BGB ausgeschlossen (das kann man wiederum mit guten Gründen anders sehen - eine entsprechende Argumentation würde in der Klausur keinesfalls zu Abzügen führen).

    Marleen Berg (19.03.2021 - 14:15): Greift § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auch nach Kenntnis des Rücktrittsgrundes?

    Hintergrund der Privilegierung von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB ist, dass ein gesetzliches Rücktrittsrecht nicht von Anfang an erkennbar ist. Aus Sicht des Rücktrittsberechtigten handelt es sich bei den durch Vertrag erlangten Gegenständen um seine eigenen. Man kann daher von ihm keinen besonders sorgfältigen Umgang erwarten.   Weil der Rücktrittsberechtigte sein Rücktrittsrecht nicht kennt, darf er mit der Sache wie mit einer eigenen umgehen.

    Wer mit seinen eigenen Sachen schlecht umgeht, muss auch auf Sachen, die er später wegen eines nicht vorhersehbaren Rücktritts zurückgeben muss, keine besondere Rücksicht nehmen. Besonders sorgfältige Menschen werden hingegen nicht privilegiert, sondern müssen auch die Sachen, die sie später kraft Rücktritts zurückgeben müssen, genauso sorgfältig wie ihre eigenen behandeln. Allerdings greift nach § 277 BGB wie bei allen Fällen eigenüblicher Sorgfalt (diligentia quam in suis) der absolute Mindeststandard der "groben Fahrlässigkeit". Wer also dümmer ist als die dümmsten und noch nicht einmal das beachtet, was sich jedem aufdrängen müsste, kann sich nicht darauf berufen, auch die eigenen Sachen nicht besser zu behandeln.

    Diese Ausgangslage ändert sich jedoch, sobald der Rücktrittsberechtigte weiß, dass er sich vom Vertrag durch Rücktrittserklärung lösen kann. Dann ist fraglich, ob es gerechtfertigt sein kann, den Rücktrittsberechtigten gegenüber einem vertraglich Rücktrittsberechtigten zu privilegieren.

    EinerseitsNach einer Ansicht greift auch hier der Ausschluss des § 346 Abs. 3 Nr. 3 BGB ein.

    • Es besteht insoweit die Möglichkeit des Rücktrittsgläubigers, Schadensersatz nach § 346 Abs. 4 BGB iVm § 280 Abs. 1 BGB iVm § 241 Abs. 2 BGB wegen fehlender Rücksichtnahme durch den Rücktrittsschuldner auf seine Vermögensinteressen bzw. seine möglichen schuldrechtlichen Ansprüche zu verlangen. Insoweit könnte man davon ausgehen, dass die Interessen über das Schadensersatzrecht hinreichend in Ausgleich gebracht werden.

    Andererseits möchte die ganz herrschende Meinung § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB teleologisch reduzieren. Der Gesetzgeber habe hier in Unkenntnis der möglichen Nachteile eine zu weitgehende Regelung getroffen. 

    • Es sei kein Grund für den durch § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB gewährten besonderen Schutz des Rücktrittsberechtigten erkennbar, wenn der Begünstigte bereits von der Möglichkeit jederzeitiger Vertragsbeendigung Kenntnis hatte. 
    • Der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB iVm § 241 Abs. 2 BGB ist anders als der (sonst durch § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB ausgeschlossene) Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB von einem (über die Kenntnis hinausgehenden) Vertretenmüssen des Rücktrittsschuldners abhängig. 
    • Zudem sei die Höhe eines Schadensersatzanspruchs wegen § 346 Abs. 2 S. 2 BGB nicht zwingend mit dem Umfang des Wertersatzes identisch. 

    Teilweise wird sogar weitergehend ab Kenntnis des Rücktrittschuldners vom Rücktrittsgrund eine Schadensersatzhaftung auch für Zufall analog § 287 S. 2 BGB bejaht - für diese weitergehende Benachteiligung des bösgläubigen Rücktrittschuldners gibt es jedoch keinen Anlass, da auch beim vertraglichen Rücktrittsrecht keine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung greift.