III. Was gilt, wenn der Ver­käu­fer ge­gen § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ver­stößt?

6. Wie ver­hält sich das Ge­währ­leis­tungs­recht zu an­de­ren Re­ge­lun­gen?

Eine An­fech­tung ist mög­lich, so­weit sie sich nicht auf die Man­gel­haf­tig­keit be­zieht - ins­be­son­dere bei In­halts- und Er­klä­rungs­irr­tü­mern so­wie bei Irr­tü­mern über die Ei­gen­schaf­ten ei­ner Per­son.

• Eine An­fech­tung durch den Käu­fer we­gen Irr­tums über eine ver­kehrs­we­sent­li­che Ei­gen­schaft (§ 119 Abs. 2 BGB) ist aus­ge­schlos­sen, da die §§ 437 ff. BGB ab­schlie­ßende Son­der­re­ge­lun­gen sind. An­sons­ten wür­den die Mög­lich­keit des Ver­käu­fers zur Nach­er­fül­lung und die ge­gen­über der Re­gel­ver­jäh­rung (§ 195 BGB, § 199 BGB) ver­kürzte Ge­währ­leis­tungs­frist des § 438 BGB un­ter­lau­fen. Schließ­lich wür­den auch die Ge­währ­leis­tungs­aus­schlüsse we­gen grob fahr­läs­si­ger Un­kennt­nis vom Man­gel (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB) und die Rü­geob­lie­gen­heit nach § 377 Abs. 1 HGB aus­ge­schlos­sen. Un­pro­ble­ma­tisch mög­lich ist die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung - in­so­weit ist der Ver­käu­fer nicht schutz­wür­dig. Im Zwei­fel be­zieht sich die An­fech­tung dann auch auf das Er­fül­lungs­ge­schäft (d.h. die Über­eig­nung).
• Eine An­fech­tung durch den Ver­käu­fer ist grund­sätz­lich mög­lich. Al­ler­dings darf er sich da­durch nicht sei­ner Pf­lich­ten ge­gen­über dem Käu­fer ent­zie­hen. Er darf da­her nur an­fech­ten, wenn si­cher ist, dass der Käu­fer keine Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che gel­tend ma­chen wird. Auch der Ver­käu­fer darf nach § 123 BGB an­fech­ten, wenn er vom Käu­fer arg­lis­tig ge­täuscht wur­de.

Auch die Haf­tung we­gen Ver­let­zung ei­ner Auf­klä­rungs- oder Be­ra­tungs­pflicht aus § 280 Abs. 1 BGB iVm § 311 Abs. 2 BGB, § 241 Abs. 2 BGB wird durch § 437 BGB ver­drängt, so­weit sich die Auf­klä­rung auf einen Um­stand be­zog, der un­ter §§ 434 f. BGB fällt. An­sons­ten wür­den wie­derum der Vor­rang der Nach­er­fül­lung, die Aus­schlüsse nach § 377 HGB, § 442 BGB und die kurze Ver­jäh­rung nach § 438 BGB um­gan­gen. Eine Aus­nahme be­steht auch in­so­weit bei Ar­g­list.

Schließ­lich fin­den ne­ben §§ 434 ff. BGB die §§ 823 ff. BGB un­ein­ge­schränkt An­wen­dung. Dies lässt sich da­durch recht­fer­ti­gen, dass in­so­weit den Käu­fer eine er­heb­lich stär­kere Be­weis­last trifft und der Ver­käu­fer den Man­gel ver­schul­det ha­ben muss.

Pro­ble­ma­tisch ist nur die Fra­ge, ob und in wel­chem Um­fang Er­satz für die man­gel­hafte Kaufsa­che selbst ver­langt wer­den darf.

Da­ge­gen spricht, dass kein Rechts­gut des Käu­fers ver­letzt wird: Der Käu­fer ist nicht Ei­gen­tü­mer ei­ner man­gel­freien Sa­che ge­wor­den, so dass der Ver­käu­fer in­so­weit nicht sein Ei­gen­tum ver­letzt hat. Der bloße An­spruch auf eine man­gel­freie Sa­che ist dem­ge­gen­über kein ab­so­lut ge­schütz­tes Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB.

Der BGH um­geht das Pro­blem, in­dem er die in Er­fül­lung des Kauf­ver­trags über­eig­nete Sa­che in einen ab­grenz­ba­ren man­gel­freien Teil und einen man­gel­haf­ten Teil trennt. Wird dann we­gen des man­gel­haf­ten Teils auch der man­gel­freie Teil be­schä­digt oder zer­stört ("wei­ter­fres­sen­der Man­gel"), ist das man­gel­freie Ei­gen­tum des Käu­fers ver­letzt - das er zu­min­dest im Zeit­punkt der Über­eig­nung er­hal­ten hat.