b. Wie er­folgt die Nach­er­fül­lung (§ 437 Nr. 1 BGB, § 439 Abs. 1 BGB)?

cc. Wann ist die Nach­er­fül­lung aus­ge­schlos­sen?

So­wohl Nach­lie­fe­rung als auch Nach­bes­se­rung kön­nen aus­ge­schlos­sen sein:

• Die Er­fül­lung der je­wei­li­gen Pf­licht kann zu­nächst un­mög­lich sein (§ 275 Abs. 1 BGB). Wich­tig ist da­bei, dass bei ei­ner Gat­tungs­schuld trotz er­folg­ter Kon­kre­ti­sie­rung (§ 243 Abs. 2 BGB) eine Nach­lie­fe­rung mög­lich bleibt, so­lange es noch Ge­gen­stände aus der Gat­tung gibt. Um­strit­ten ist in­so­weit ins­be­son­de­re, ob bei ei­ner Stück­schuld eine Nach­lie­fe­rung über­haupt in Be­tracht kommt.

Ei­ner­seits kann man in­so­weit an der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung an­knüp­fen: Wenn da­nach eine be­stimmte Sa­che ge­schul­det ist, kann al­len­falls diese Sa­che re­pa­riert wer­den.

Die herr­schende Ge­gen­auf­fas­sung lässt hin­ge­gen eine Nach­lie­fe­rung zu, wenn es dem Käu­fer nicht auf die In­di­vi­dua­li­sie­rung an­kommt. Dann kann sein Leis­tungs­in­ter­esse auch durch die Lie­fe­rung ei­nes gleich­wer­ti­gen Er­satz­ge­gen­stan­des be­frie­digt wer­den. In die­sen Fäl­len ist der Stück­kauf wirt­schaft­lich ei­nem Gat­tungs­kauf ähn­lich. Dem­ge­gen­über schei­det die Nach­lie­fe­rung aus, wenn der Kauf ge­rade auf­grund ei­nes bei ei­ner per­sön­li­chen Be­sich­ti­gung ge­won­ne­nen Ein­drucks er­folg­te.

• Nach­lie­fe­rung oder Nach­bes­se­rung kön­nen zu­dem nach § 275 Abs. 2 BGB un­zu­mut­bar sein. Die prak­ti­sche Be­deu­tung die­ser Kon­stel­la­tion ist je­doch vor dem Hin­ter­grund des § 439 Abs. 4 S. 1 BGB ge­ring.
• Ein Aus­schluss nach § 275 Abs. 3 BGB spielt prak­tisch keine Rol­le, da die Pf­licht zu Nach­lie­fe­rung bzw. Nach­bes­se­rung nicht höchst­per­sön­lich zu er­fül­len ist. In­so­weit kommt es auf in der Per­son des Ver­käu­fers lie­gende Hin­der­nisse nicht an. Selbst bei ei­ner höchst­per­sön­li­chen Pf­licht wird im Re­gel­fall § 439 Abs. 4 S. 1 BGB zu be­ja­hen sein.
• Nach § 439 Abs. 4 S. 1 BGB kann jede Form der Nach­er­fül­lung ver­wei­gert wer­den, wenn sie mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den ist. Dies ist ei­ner­seits der Fall, wenn eine Form der Nach­er­fül­lung ge­gen­über der an­de­ren mit er­heb­li­chem Mehr­auf­wand ver­bun­den ist, ohne dass dem ein gleich­wer­ti­ger Nut­zen ge­gen­über­steht ("re­la­tive Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit"). In Be­tracht kommt da­ne­ben aber auch, dass die Kos­ten im Ver­hält­nis zum Wert der Sa­che und der Be­deu­tung des Man­gels au­ßer Ver­hält­nis ste­hen ("ab­so­lute Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit"). In der Pra­xis wird dies bei 150% des Werts oder 200% des man­gel­be­ding­ten Min­der­werts be­jaht; wo­bei (ähn­lich wie bei § 275 Abs. 2 BGB) ins­be­son­dere auch das Ver­tre­ten­müs­sen zu be­rück­sich­ti­gen ist.

• Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat in Um­set­zung der Wa­ren­kauf-RL den erst zum 1.1.2018 ein­ge­führ­ten § 475 Abs. 4 BGB (a.F.) mit Wir­kung zum 1.1.2022 wie­der er­satz­los ge­stri­chen. Nach die­ser Norm konnte ge­gen­über ei­nem Ver­brau­cher nur eine Art der Nach­er­fül­lung ver­wei­gert wer­den. Jetzt gilt auch im Ver­brauchs­gü­ter­kauf, dass der Ver­käu­fer sich ge­gen­über ei­nem Ver­brau­cher auf die ab­so­lute Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­er­fül­lung be­ru­fen kann.