b. Wie er­folgt die Nach­er­fül­lung (§ 437 Nr. 1 BGB, § 439 Abs. 1 BGB)?

bb. Was gilt für Ein- und Aus­bau­kos­ten?

Nach § 439 Abs. 2 BGB muss der Ver­käu­fer (u­n­ab­hän­gig vom Ver­tre­ten­müs­sen) die zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung er­for­der­li­chen Auf­wen­dun­gen, ins­be­son­dere Trans­port-, Wege-, Ar­beits- und Ma­te­ri­al­kos­ten tra­gen. Auch not­wen­dige (!) Auf­wen­dun­gen zum Auf­fin­den des Man­gels bzw. des­sen Ur­sa­che ge­hö­ren da­zu. Dazu ge­hö­ren etwa Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten, wenn an­sons­ten die Gel­tend­ma­chung der Rechte aus § 437 BGB ver­wei­gert wird.

Bei ei­ner un­be­rech­tig­ten Män­gel­rüge kann es Scha­denser­satzan­sprü­che nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB ge­ben, wenn der Käu­fer den Man­gel er­ken­nen konnte (Ver­tre­ten­müs­sen). Um­strit­ten ist, ob da­ne­ben auch ver­schul­den­su­n­ab­hän­gige Auf­wen­dungser­satz­an­sprü­che aus GoA (§§ 670, 683 S. 1, 677 BGB) in Be­tracht kom­men. Die hM lehnt dies zum Schutz des Käu­fers ab.

Im Ver­brauchs­gü­ter­kauf hat der EuGH auf Vor­lage des BGH im sog. "F­lie­sen­fall" ent­schie­den, dass der Ver­käu­fer zum Aus- und Ein­bau ver­pflich­tet ist, wenn der Käu­fer die Sa­che gut­gläu­big ein­ge­baut hat. Dies folge dar­aus, dass die Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie vor­sieht, dass dem Käu­fer aus der man­gel­freien Sa­che keine er­heb­li­chen Unan­nehm­lich­kei­ten er­wach­sen dür­fen. Wäre die Sa­che aber von An­fang an man­gel­frei ge­we­sen, wä­ren ihm keine Aus- und Ein­bau­kos­ten er­stan­den. Die da­mit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen könn­ten den Ver­brau­cher sonst von der Gel­tend­ma­chung sei­ner Rechte ab­hal­ten. Der Ver­käu­fer habe den man­gel­haf­ten Zu­stand ver­ur­sacht, selbst wenn er ihn nicht zu ver­tre­ten ha­be.

Nach län­ge­rer Dis­kus­sion über die An­wend­bar­keit au­ßer­halb des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs hat der Ge­setz­ge­ber den An­spruch seit 2018 auf Er­satz von Ein- und Aus­bau­kos­ten im all­ge­mei­nen Kauf­recht in § 439 Abs. 3 BGB ge­re­gelt.

Aus­drück­lich ge­re­gelt ist ein Aus­schluss für den Fall, dass der Man­gel of­fen­bar wurde, be­vor die Sa­che ein­ge­baut wur­de. Das be­deu­tet, dass der Käu­fer, der den Man­gel vor Ein­bau er­kannt (po­si­tive Kennt­nis) hat, diese Kos­ten nicht er­setzt be­kommt.

Die Re­ge­lung fin­det ana­loge An­wen­dung auf an­dere Auf­wen­dun­gen zur Wie­der­her­stel­lung ei­ner Er­satz­sa­che, z.B. das Wie­der­auf­spie­len von Da­teien vom Alt­ge­rät auf ein Er­satz­ge­rät.