4. Welche Rechte hat der Käufer bei Schlechtleistung?
b. Wie erfolgt die Nacherfüllung (§ 437 Nr. 1 BGB, § 439 Abs. 1 BGB)?
§ 439 Abs. 1 BGB gewährt dem Käufer ein Wahlrecht zwischen zwei Formen der Nacherfüllung (es handelt sich nicht um eine Wahlschuld im Sinne von § 262 BGB, sondern um eine sog. "elektive Konkurrenz", so dass insbesondere die Bindung nach § 263 Abs. 2 BGB nicht eintritt):
- Wählt der Käufer die Nachbesserung, ist der Mangel am bereits verschafften Gegenstand zu beseitigen. Dazu muss der Käufer dem Verkäufer die Sache zur Verfügung stellen § 439 Abs. 5 BGB.
- Soweit der Käufer hingegen Nachlieferung verlangt, muss er dem Verkäufer den bereits erhaltenen Gegenstand nach Rücktrittsrecht zurückgewähren (§ 439 Abs. 6 S. 1 BGB iVm § 346 BGB). Dabei muss er grundsätzlich auch die bereits gezogenen Nutzungen (§ 100 BGB) herausgeben bzw. Wertersatz hierfür leisten. Eine Ausnahme besteht nach § 475 Abs. 3 S. 1 BGB im Verbrauchsgüterkauf. Der Gesetzgeber wollte damit die frühere Rechtsprechung kodifizieren, welche diese Ausnahme (in europarechtskonformer Rechtsfortbildung) ausschließlich auf das Verbrauchsgüterkaufrecht anwenden wollte. Sie gilt daher nicht für andere Kaufverträge (zwischen zwei Verbrauchern oder zwei Unternehmern oder von einem Verbraucher an einen Unternehmer).
Anders als im Werkvertragsrecht, liegt das Wahlrecht beim Käufer. Es wird durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt. Der Käufer muss sich dabei auch bereit erklären, dem Verkäufer die Kaufsache zur Untersuchung und Reparatur zur Verfügung zu stellen. Ein Nacherfüllungsverlangen unter Verweigerung der Untersuchungsmöglichkeit ist nach § 242 BGB unwirksam. Der Käufer kann auf eine bestimmte Form der Nacherfüllung klagen; der Verkäufer muss sich hiergegen auf § 275 Abs. 2, Abs. 3 BGB oder § 440 BGB berufen. Verlangt der Käufer Nachlieferung und bessert der Verkäufer gleichwohl ohne dessen Einverständnis den Mangel aus, kann der Käufer bis zur Grenze des § 242 BGB weiterhin Nachlieferung verlangen.
Die ordnungsgemäße Nacherfüllung schließt die Möglichkeit zur Minderung, zum Rücktritt oder zur Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung aus. Bei mangelhafter Nacherfüllung kann die andere Form der Nacherfüllung verlangt oder ein zweiter Versuch der ursprünglich gewählten Form gefordert werden. Ist die Nacherfüllung gescheitert, können nach § 440 BGB ohne weitere Fristsetzung Minderung, Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung verlangt werden.