3. Wie kann man die Ge­währ­leis­tung aus­schlie­ßen?

a. Wann ist die Ge­währ­leis­tung ge­setz­lich aus­ge­schlos­sen?

Nach § 442 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Käu­fer sich nicht auf einen Man­gel be­ru­fen, den er be­reits beim Ver­tragsschluss po­si­tiv kennt. Es wäre dann wi­der­sprüch­lich, we­gen die­ser je­den­falls kon­klu­dent ver­trag­lich über­nom­me­nen Qua­li­täts­ab­wei­chung Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che gel­tend zu ma­chen. Selbst wenn der Ver­käu­fer den Man­gel arg­lis­tig ver­schweigt, wird die­ses Ver­schwei­gen in­so­weit nicht kau­sal und kann nicht zu ei­ner Ge­währ­leis­tungs­pflicht füh­ren. An­ders als ein ver­trag­li­cher Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss gilt diese Re­ge­lung auch im Fall ei­nes Ver­brauchs­gü­ter­kaufs (Art. 2 Abs. 3 Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie).

Fal­len An­trag und An­nahme zeit­lich aus­ein­an­der, ist die Ab­gabe der letz­ten Er­klä­rung des Käu­fers maß­geb­lich - etwa wenn bei ei­nem Grund­stückskauf­ver­trag die Er­klä­rung des Käu­fers se­pa­rat be­ur­kun­det wird. Der Käu­fer ist näm­lich nach § 145 BGB grund­sätz­lich an sei­nen An­trag ge­bun­den und kann das Zu­stan­de­kom­men des Ver­trages nicht mehr ver­hin­dern - eine spä­ter er­langte Kennt­nis hatte auf sei­nen Ent­schluss da­her kei­nen Ein­fluss. Er kann also Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che gel­tend ma­chen, selbst wenn er nach die­sem Zeit­punkt Kennt­nis von ei­nem Man­gel er­langt.

Der Käu­fer kann eben­falls keine Ge­währ­leis­tungs­rechte gel­tend ma­chen, wenn ihm in Be­zug auf die Kennt­nis vom Man­gel grobe Fahr­läs­sig­keit vor­zu­wer­fen ist (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB). Das be­deu­tet, dass seine Un­wis­sen­heit auf ei­ner Au­ßer­acht­las­sung des­je­ni­gen be­ruht, was sich je­dem in der kon­kre­ten Si­tua­tion hätte auf­drän­gen müs­sen (Art. 2 Abs. 3 Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie ver­langt, dass der Käu­fer "ver­nünf­ti­ger­weise nicht in Un­kennt­nis sein konnte"). Al­ler­dings sieht das Ge­setz da­von zwei Aus­nah­men vor (wel­che die Richt­li­nie nicht kennt):

• Wenn bei arg­lis­ti­gem Ver­schwei­gen schon ein aus­drück­li­cher Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss (§ 444 BGB) keine Gel­tung be­an­sprucht, muss dies erst recht für den bloß fak­ti­schen Aus­schluss we­gen grob fahr­läs­si­ger Un­kennt­nis vom Man­gel bei Ver­tragsschluss gel­ten. Auch hier­durch soll wie­der pri­mär das un­er­wünschte Ver­hal­ten des Ver­käu­fers be­straft wer­den.
• Ebenso wird wie bei § 444 BGB ein Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung ver­neint, wenn der Ver­käu­fer eine Ga­ran­tie für die Be­schaf­fen­heit über­nom­men hat, d.h. er­klärt hat, hier­für ver­schul­den­su­n­ab­hän­gig ein­ste­hen zu wol­len.

Auf­grund die­ser har­ten Fol­gen für den Ver­käu­fer wer­den an die Über­nahme ei­ner Ga­ran­tie hohe An­for­de­run­gen ge­stellt. Ähn­lich wie bei der "ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung" darf dies nur ganz aus­nahms­weise be­jaht wer­den. Das bloße "Ver­spre­chen" ge­nügt nicht - viel­mehr muss aus Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Emp­fän­gers (§ 133 BGB, § 157 BGB) deut­lich wer­den, dass eine ver­schul­den­su­n­ab­hän­gige Ein­stands­pflicht ge­wollt ist.