a. Was ist eine Beschaffenheitsvereinbarung?
Welches besondere Problem stellt sich bei Vereinbarungen über die Menge?
Nach § 434 Abs. 2 S. 2 BGB gehört zur Beschaffenheit auch die "Menge" der Sache. Allerdings ist der Verkäufer nach § 266 BGB zu Teilleistungen nicht berechtigt. Daher darf der Käufer eine unvollständige Lieferung ablehnen, ohne in Annahmeverzug zu geraten. Nimmt er sie dennoch in Kenntnis der Abweichung an, greifen nicht die §§ 434 ff. BGB, sondern stattdessen bleibt der ursprüngliche Erfüllungsanspruch bestehen. Ein Rücktritt ist dann immer noch möglich - aber nicht über § 437 Nr. 2 BGB, sondern unmittelbar über § 323 Abs. 1 BGB. Es gilt dann unstreitig § 323 Abs. 5 S. 1 BGB; der unten dargestellte Streit besteht also nicht.
Soweit allerdings eine zu geringe Menge geliefert wird und dies vom Verkäufer nicht offengelegt wurde, liegt eine Abweichung von den subjektiven Anforderungen im Sinne von § 434 Abs. 2 S. 1 BGB vor. Dann gelten die Gewährleistungsrechte des § 437 BGB und insbesondere die kurze Verjährung nach § 438 Abs. 1 BGB. Zudem entstehen Folgeprobleme im Rahmen des Rücktritts (§ 323 Abs. 5 BGB) und des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung (§ 281 Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB) - umstritten ist nämlich, ob es sich im Rahmen dieser Regelungen um eine "Schlechtleistung" oder eine "Teilleistung" handelt.
Teilweise wird aus § 434 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2, 2. Var. BGB BGB gefolgert, dass im Kaufrecht jede Teilleistung stets eine Schlechtleistung sei. Daher komme es auf die (Un-)Erheblichkeit, nicht aber auf das fehlende Interesse des Käufers an der Leistung an.
- Dafür wird auf die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verwiesen, die nur von einer "geringfügigen Vertragswidrigkeit" spricht und nicht nach Interesse und Erheblichkeit differenziert.
Die Gegenansicht will hingegen die Teilleistung im Rahmen von § 323 Abs. 5 BGB und § 281 Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB genauso behandeln, wie in anderen Verträgen und im Kaufrecht bei der offenen Teilllieferung.
- § 434 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2, 2. Var. BGB eröffnet damit nur die Anwendung des Gewährleistungsrechts, hat aber keine Wirkung im allgemeinen Schuldrecht.
- Ansonsten würden § 323 Abs. 5 S. 1 BGB und § 281 Abs. 1 S. 2 BGB im Kauf-und Werkvertragsrecht nach Gefahrübergang leerlaufen, obwohl sie dort potentiell am häufigsten Anwendung finden würden.
- Auch vom Sinn und Zweck her ist die Hürde des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB bzw. des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB, die zudem vom Verkäufer zu beweisen wäre, bei einer Zuweniglieferung kaum zweckmäßig. Das Interesse fehlt, wenn es für den Käufer besser ist, den Kauf insgesamt neu abzuschließen oder ganz auf die Leistung zu verzichten statt nur den fehlenden Teil bei einem Dritten zu erwerben.
Vom Wortlaut auch erfasst wäre der Fall der Zuvielleistung. Freilich ist dies meist keine "negative" Abweichung und wird nicht zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten führen. In der Lieferung einer größeren Menge kann zudem, soweit dies vom Verkäufer gewollt ist und vom Käufer bewusst angenommen wird, eine konkludente Novation liegen - dann wird auch der höhere Kaufpreis geschuldet. Im Übrigen ist das zu viel Geleistete nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB zurückzugewähren bzw. nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Bei einem Verbrauchsgüterkauf ist der Ausschluss § 241a BGB nicht anwendbar, da eine "Bestellung" vorliegt.