1. Was ist ein Sachmangel (§ 434 BGB)?
f. Was regelt § 434 Abs. 5 BGB?
Der Wortlaut des § 434 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der tatsächlich verschaffte Gegenstand und der vereinbarte Gegenstand zumindest in Bezug auf die Beschaffenheitsmerkmale oder die Verwendbarkeit vergleichbar sind. Die Regelung des § 434 Abs. 5 BGB erweitert den Sachmangelbegriff auf die Lieferung einer ganz anderen Sache.
Umstritten ist dabei zunächst, ob die Regelung auch auf den Stückkauf (d.h. die Vereinbarung zur Übergabe und Übereignung einer präzise bestimmten Sache) Anwendung findet ("Identitätsaliud").
Ein Teil der Literatur sieht die Anwendung des § 434 Abs. 5 BGB beim Stückkauf als unzulässig an. Die dementsprechende Leistung sei in keiner Weise erfüllungstauglich und würde daher nicht dem Gewährleistungsrecht unterliegen. Der Käufer hat daher weiter seinen Anspruch aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB, der drei Jahre zum Jahresende nach Vertragsschluss verjährt (§ 195 BGB, § 199 BGB).
Die Gegenansicht verweist auf den Wortlaut, der keine Unterscheidung nach Stück- und Gattungsschuld erkennen lässt. Zudem sei es auch gerechtfertigt, den Käufer wie bei einer normalen Schlechtleistung zu behandeln. Daher hat der Käufer nur Gewährleistungsansprüche aus § 437 BGB, die nach § 438 BGB zwei Jahre nach Lieferung verjähren.
Ebenso ist umstritten, was bei Lieferung einer objektiv wertvolleren Sache gilt. Dieser Streit hat zwei Dimensionen: Wenn man § 434 Abs. 5 BGB anwendet, kann der Käufer grds. nur innerhalb von zwei Jahren Nacherfüllung verlangen (§ 438 BGB), während er bei Nichtanwendung des § 434 Abs. 5 BGB drei Jahre zum Jahresende ab Vertragsschluss Lieferung der richtigen Sache verlangen darf (§ 195 BGB, § 199 BGB). Andererseits ist fraglich, ob der Verkäufer die bessere Sache herausverlangen darf. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB setzt aber das Fehlen eines Rechtsgrunds voraus - und die "bessere" Sache erfüllt die Pflicht aus dem Kaufvertrag (allerdings nicht wie geschuldet). § 434 Abs. 5 BGB bildet also grds. einen Rechtsgrund für das Behalten der Sache.
Eine erste Ansicht löst das Problem durch eine Anfechtung der Erfüllung. Dies setzt freilich voraus, dass dabei ein Vertrag (Vertragstheorie) oder zumindest eine einseitige Willenserklärung oder eine geschäftsähnliche Handlung (finale Leistungsbewirkung) vorliegt. Demgegenüber wird die Erfüllung nach überwiegender Auffassung als bloßer Realakt angesehen. Dies entspricht der Lebenswirklichkeit, in der ein zusätzliches Rechtsgeschäft neben Verpflichtung und Verfügung eine bloße Fiktion wäre.
Die zweite Ansicht behilft sich, indem sie die Sperrwirkung des § 434 Abs. 5 BGB verneint. Die Regelung beträfe allein die Rechte des Käufers und könne die Rechtsposition des Verkäufers nicht einschränken. Freilich würde hier die Rückforderung gerade den Käufer benachteiligen - ein Ziel, was grundsätzlich mit dem Vorrang des Gewährleistungsrechts unvereinbar ist.
Eine dritte Auffassung will das Problem über eine Analogie zu § 162 BGB lösen: Der Käufer, der bei einer besseren Sache die Nacherfüllung verweigert und so einen Rückgabeanspruch aus § 439 Abs. 6 S. 2 BGB verhindert, handelt treuwidrig, da er hierdurch das Vermögen des Verkäufers schädigt. Er muss sich daher nach § 242 BGB so behandeln lassen, als habe er Nacherfüllung verlangt.