3. Wann ist die Wer­ter­satz­pflicht aus­ge­schlos­sen (§ 346 Abs. 3 BGB)?

b. Für wel­che Fälle des Un­ter­gangs gilt § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB?

Der Wort­laut von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB be­zieht sich aus­drück­lich nur auf die Ver­schlech­te­rung und den Un­ter­gang im Sinne von § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB. Schein­bar gilt also für den Ver­brauch (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 1. Var. BGB) oder die Ver­äu­ße­rung (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 2. Var. BGB) der Aus­schlus­stat­be­stand nicht.

Über­wie­gend wird der Aus­schlus­stat­be­stand des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB ana­log auf den vom Wort­laut nicht um­fass­ten Ver­brauch (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 1. Var. BGB) und die Ver­äu­ße­rung (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 2. Var. BGB) an­ge­wandt. Auch hier passt die Be­ur­tei­lung an­hand der Sorg­falt des Rück­trittsschuld­ners (etwa miss­glückte Ver­ar­bei­tung von Holz bei ei­nem un­pro­fes­sio­nel­len Heim­ar­beits­ver­such; Ver­kauf von Wert­pa­pie­ren, um sich vor ei­nem ver­meint­li­chen Bör­sen­crash zu schüt­zen - kurz be­vor die Kurse wie­der stei­gen). Würde man hier eine ver­schul­den­su­n­ab­hän­gige Wer­ter­satz­pflicht des Rück­trittsschuld­ners be­ja­hen, würde man ihn er­heb­lich in sei­ner Hand­lungs­frei­heit be­schrän­ken - was der Ge­setz­ge­ber ge­rade nicht ge­wollt hat. In­so­weit liegt eine plan­wid­rige Re­ge­lungs­lücke vor, wel­che durch ana­loge An­wen­dung von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB zu schlie­ßen wä­re.

Die Ge­gen­an­sicht lehnt eine sol­che Ana­lo­gie dem­ge­gen­über ab. Wäh­rend eine Ver­schlech­te­rung oder ein Un­ter­gang nicht not­wen­dig in der Hand des Rück­trittsschuld­ners liegt, sind so­wohl der Ver­kauf als auch der Ver­brauch be­wusste Ver­nich­tungs­maß­nah­men. Dar­über hin­aus ist die erst­ma­lige In­ge­brauch­nahme be­reits in § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB pri­vi­le­giert, so dass es ei­nes be­son­de­ren Schut­zes nicht be­darf.

Wei­ter­ge­hend muss die Re­ge­lung für die un­ge­re­gel­ten Fälle ent­spre­chende An­wen­dung fin­den, in de­nen auf­grund ei­nes Ver­hal­tens, das der Sorg­falt ent­spricht, die der Rück­trittsschuld­ner in ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten an­wen­det, die Rück­ge­währ der Sa­che un­mög­lich (§ 275 Abs. 1 BGB) wird. Dies be­trifft ins­be­son­dere den in § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, Nr. 3 BGB nicht er­wähn­ten Dieb­stahl der Sa­che trotz ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­be­wah­rung. Die so­eben an­ge­spro­che­nen Sorg­falts­kri­te­rien des Rück­trittsschuld­ners sind auch hier maß­geb­lich.

Ent­ge­gen dem zu en­gen Wort­laut fin­det also § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB auf alle Fälle des § 346 Abs. 2 BGB und so­gar auf die Fälle der ana­lo­gen An­wen­dung des § 346 Abs. 2 BGB An­wen­dung!