C. Was ist ein Zu­rück­be­hal­tungs­recht (§ 273 BGB, § 320 BGB)?

II. Was ist die Ein­rede des nicht­er­füll­ten Ver­trages (§ 320 BGB)?

Das be­son­dere Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus § 320 BGB hat vier Voraus­set­zun­gen:

1. Pf­licht im Ge­gen­sei­tig­keits­ver­hält­nis: § 320 BGB um­fasst (an­ders als § 273 BGB) nur die im Ge­gen­sei­tig­keits­ver­hält­nis ("Sy­nal­lag­ma") ste­hen­den Haupt­leis­tungs­pflich­ten. Das sind die Pf­lich­ten, die in ei­nem Aus­tausch­ver­hält­nis ste­hen - die Leis­tung der einen Par­tei wird nur er­bracht, da­mit die an­dere Par­tei eben­falls ihre Leis­tung er­bringt ("Ich ge­be, da­mit Du gibst" - "do ut des"). § 320 Abs. 1 BGB er­fasst auch Scha­denser­satz statt der Leis­tung (§ 280 Abs. 3 BGB), da die­ser an die Stelle der Haupt­leis­tungs­pflicht tritt.
2. Wie beim Zu­rück­be­hal­tungs­recht nach § 273 Abs. 1 BGB muss der An­spruch des Schuld­ners wirk­sam und fäl­lig sein; die Ver­jäh­rung ist nach § 215 BGB in­so­weit ebenso un­schäd­lich wie das ei­gene Zu­rück­be­hal­tungs­recht des an­de­ren Ver­tragsteils.
3. Es darf keine Vor­leis­tungs­pflicht des Schuld­ners be­ste­hen (an­sons­ten greift al­len­falls § 321 BGB).
4. Dar­über hin­aus be­darf § 320 BGB ei­ner te­leo­lo­gi­schen Re­duk­tion: Das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht be­steht nicht, so­weit der Schuld­ner die Leis­tung ohne Grund ver­wei­gert oder sich im Ver­zug be­fin­det ("Ver­tragstreue").

So­lange die Voraus­set­zun­gen des § 320 BGB vor­lie­gen, be­steht keine Pf­licht des Schuld­ners zur (Vor-)Leis­tung, an­ders als bei § 273 BGB so­gar dann, wenn der Ver­tragspart­ner Si­cher­heit leis­tet (§ 320 Abs. 1 S. 3 BGB). Der Schuld­ner wird da­her nur zur Leis­tung Zug-um-Zug ver­ur­teilt (§ 322 BGB). Das be­deu­tet, dass kein Ver­zug (§ 286 Abs. 1 BGB) ein­tritt und auch keine An­sprü­che auf Scha­denser­satz we­gen Nicht­leis­tung aus § 280 Abs. 1, Abs. 3 BGB iVm § 281 Abs. 1 S. 1 BGB gel­tend ge­macht wer­den kön­nen. An­de­rer­seits han­delt es sich auch bei § 320 Abs. 1 BGB um eine Ein­rede - be­ruft sich der Schuld­ner also nicht auf sein Zu­rück­be­hal­tungs­recht, wird er zur un­ein­ge­schränk­ten Leis­tung ver­ur­teilt.