5. Was umfasst das "Vertretenmüssen" (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB iVm §§ 276 ff. BGB)?
g. Was gilt für gesetzliche Vertreter?
§ 278 S. 1 BGB sieht nicht nur vor, dass das Verschulden von Erfüllungsgehilfen zugerechnet wird, sondern auch dasjenige von "gesetzlichen Vertretern". Diese müssen vom Schuldner nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit herangezogen werden, sondern die Verantwortlichkeit des Schuldners erstreckt sich "von Amts wegen" auf diese. Gibt es mehrere Gesamtvertreter genügt das Verschulden auch nur eines Vertreters (also z.B. Vater oder Mutter).
Das bedeutet insbesondere, dass Kinder für ihre Eltern haften - denn nach § 1626 Abs. 1 S. 2 BGB sind die Eltern gesetzliche Vertreter des Kindes. Auch der Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker handelt im Sinne von § 278 BGB als gesetzlicher Vertreter des Schuldners. Nach herrschender Meinung gilt § 278 BGB entsprechend sogar für Ehegatten untereinander, soweit diese im Rahmen des § 1357 BGB auch den anderen mitverpflichten können (obwohl dies keine gesetzliche Vertretung darstellt).
Umstritten (aber praktisch irrelevant) ist das Verhältnis von § 278 BGB zu § 31 BGB: Immerhin gelten die Vorstandsmitglieder als gesetzliche Vertreter (§ 26 Abs. 2 BGB), sodass scheinbar die Voraussetzung von § 278 BGB erfüllt ist Teilweise wird § 31 BGB als lex specialis für alle Organmitglieder gesehen, teilweise wird § 278 BGB als Sonderregelung für die Zurechnung innerhalb von Schuldverhältnissen gesehen. Praktisch sind aber beide Regelungen Zurechnungsnormen, so dass es insoweit keinen Unterschied macht, welche Regelung man anwendet.
Nach § 254 Abs. 2 S. 2 BGB findet § 278 BGB auch im Hinblick auf das Mitverschulden entsprechende Anwendung. Das würde den Geschädigten aber bei Fehlen eines vor Schadenseintritt bestehenden Schuldverhältnisses (also bei Ansprüchen aus § 823 BGB oder § 7 StVG) erheblich benachteiligen - insoweit nimmt die hM eine teleologische Reduktion vor bzw. sieht § 254 Abs. 2 S. 2 BGB als Rechtsgrundverweisung und verlangt auch bei der Zurechnung in § 254 Abs. 2 S. 2 BGB, dass zwischen Schädiger und Geschädigtem ein Schuldverhältnis besteht.