II. Was ist Un­zu­mut­bar­keit (§ 275 Abs. 2 BGB)?

4. Wo prüfe ich die Un­zu­mut­bar­keit in der Klau­sur?

In der Klau­sur soll­ten Sie die Un­zu­mut­bar­keit un­ter "An­spruch er­lo­schen" und nicht un­ter "An­spruch durch­setz­bar" dis­ku­tie­ren. Dies folgt aus der Nähe zur Un­mög­lich­keit und den daran an­knüp­fen­den par­al­le­len Se­kun­däran­sprü­chen (§ 275 Abs. 4 BGB).

Die an­dere Ei­n­ord­nung, also die Un­zu­mut­bar­keit bei "An­spruch durch­setz­bar" an­zu­spre­chen, ist ebenso ver­tret­bar: § 275 Abs. 2 BGB ist wie die Ver­jäh­rung eine sog. "per­emp­to­ri­sche", d.h. end­gül­tige Ein­re­de. Al­ler­dings führt die­ser Auf­bau zu un­nö­ti­ger Ver­wir­rung: Sie müss­ten dann den sehr ähn­li­chen § 313 Abs. 1, Abs. 3 BGB un­ter "An­spruch er­lo­schen" prü­fen und dürf­ten die Ab­gren­zung zu § 275 Abs. 2 BGB erst un­ter "An­spruch durch­setz­bar" er­wäh­nen - wozu sie je­doch bei Be­ja­hung von § 313 Abs. 1, Abs. 3 BGB gar nicht prü­fen dür­fen. Das Pro­blem tritt nicht auf, wenn Sie auch § 275 Abs. 2 S. 1 BGB un­ter "An­spruch un­ter­ge­gan­gen" er­ör­tern.

Un­ab­hän­gig von der Gel­tend­ma­chung der Ein­rede hin­dert das Vor­lie­gen der Un­zu­mut­bar­keits­lage be­reits den Ein­tritt des Ver­zugs (§ 286 Abs. 1 BGB) - die Er­he­bung der Ein­rede hat also Rück­wir­kung auf den Zeit­punkt des Ein­tritts des Leis­tungs­hin­der­nis­ses.

Ist eine un­zu­mut­bare Leis­tung ein­mal (trotz des Leis­tungs­hin­der­nis­ses) er­bracht wor­den, kann das Ge­leis­tete nicht nach § 813 BGB zu­rück­ge­for­dert wer­den. Dies folgt im Re­gel­fall aus der Kennt­nis des Schuld­ners, § 814 BGB, sonst aus Sinn und Zweck des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB.