(1) Was ist ein Leistungsbestimmungsrecht (§§ 315 ff. BGB)?
(d) Was gilt, wenn ein anderer Maßstab vereinbart ist?
Die Parteien können nach § 315 Abs. 1 BGB im Vertrag einen anderen Maßstab als "billiges Ermessen" festlegen. Unproblematisch ist es, wenn der Entscheidungsspielraum verengt wird, es also weniger Entscheidungsmöglichkeiten gibt. Allerdings kann eine Erweiterung des Entscheidungsspielraums des zur Bestimmung befugten Gläubigers den Schuldner einem unberechenbaren Risiko aussetzen. Eine Vereinbarung, nach welcher die Bestimmung nach "freiem Belieben" ohne jede gerichtliche Kontrollbefugnis erfolgen darf, verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden - und ist daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.
K will sich unbedingt ein Kunstwerk des V sichern. Er schließt einen Kaufvertrag, nach dem V einen "beliebigen Preis" von ihm verlangen darf. Der Kaufvertrag ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, da diese Pflicht mit der Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) nicht vereinbar ist.
Ist ein Dritter mit der Bestimmung der Leistung betraut (§ 317 BGB), darf ihm auch die Befugnis zur Bestimmung nach "freiem Ermessen" eingeräumt werden. Anders als beim Gläubiger besteht bei einem solchen Dritten grds. kein Interessenkonflikt. Allerdings kann auch in diesem Fall eine Kontrolle erfolgen. Jedoch ist der Maßstab dann nicht die in § 315 Abs. 3 S. 1 BGB (oder in § 319 Abs. 1 S. 1 BGB) angesprochene "Billigkeit", sondern das Gericht darf nur die Nichtigkeitsregelungen des BGB AT heranziehen. Daher kann die Bestimmung (auch bei wirksamer Vereinbarung) gegen ein Verbotsgesetz verstoßen (§ 134 BGB) oder bei offensichtlichem Missbrauch sittenwidrig sein (§ 138 BGB). Das Gericht darf dann aber keinen eigenen Betrag festlegen, sondern es ist eine erneute (diesmal zulässige) Bestimmung durch den Berechtigten erforderlich.
Weil sich K und V nicht auf einen Preis für ein Fantrikot einigen können, wollen Sie die Festlegung dem als neutral bekannten pensionierten Richter X übertragen. Aufgrund ihres großen Vertrauens erlauben sie X eine Entscheidung nach freiem Ermessen. X, der ersichtlich genervt von der Anfrage ist, legt einen Preis von 1 Mio. Euro fest. Der Marktwert liegt bei ca. 100 €. Hier ist die Festsetzung eklatant missbräuchlich und deshalb nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig; es könnte sich zudem um ein unwirksames Scherzgeschäft (§ 118 BGB) handeln.