(3) Was ist eine Ersetzungsbefugnis?
(b) Ist die Ausübung der Ersetzungsbefugnis bindend?
Während bei den gesetzlich geregelten Leistungsbestimmungsrechten (§ 315 BGB) und bei der Wahlschuld (§ 263 BGB) Einigkeit besteht, dass die Entscheidung bindend ist (d.h. das Gestaltungsrecht "verbraucht" ist), ist in Bezug auf die Ersetzungsbefugnis umstritten, ob der Berechtigte an eine einmal getätigte Ersetzungserklärung dauerhaft gebunden ist bzw. inwieweit er diese widerrufen darf.
- Einerseits kann man auch die Ausübung der Ersetzungsbefugnis als Gestaltungsrecht einordnen. Dann verbraucht sich diese Befugnis durch ihre Ausübung - alle Ansprüche in Bezug auf die zunächst geschuldete Sache erlöschen, während Ansprüche auf die Ersatzleistung entstehen.
Allerdings wird von der bindenden Ausübung nach § 242 BGB eine Ausnahme gemacht, soweit dies durch Treu und Glauben geboten ist. Voraussetzung hierfür ist, dass der Wahlberechtigte ein besonders schützenswertes Interesse hat oder gerade umgekehrt der andere Teil keinerlei Nachteil bei einer Änderung erleidet (so dass es bloße Schikane im Sinne von § 226 BGB wäre, ihn an seiner Wahl festzuhalten). Während also einerseits der Entscheidungsbefugte an seine Wahl gebunden wird, muss sich der andere Teil entgegenhalten lassen, dass er sich (auch) mit dem Ersatz einverstanden erklärt hat.
- Die Gegenauffassung lehnt eine solche Bindung ab. Es handele sich bei der Ersetzungsbefugnis des Schuldners, wie § 364 Abs. 1 BGB und § 362 Abs. 1 BGB zeigen, gerade nicht um die Wahrnehmung eines Gestaltungsrechts, sondern um einen schlichten Realakt ("reale Leistungsbewirkung"). Anders als beim Wahlrecht nach § 263 BGB, bei dem es ein Interesse des anderen Teils an der Beendigung des Schwebezustands gibt, gäbe es auch kein Bedürfnis für eine verbindliche Festlegung. Da die primäre Pflicht bei der Ersetzungsbefugnis feststehe, schaffe die Ersetzungsbefugnis nur einen (auch verfassungsrechtlich nach Art. 2 Abs. 1 GG schutzwürdigen) zusätzlichen Entscheidungsspielraum.
Nur in Ausnahmefällen wird bei diesem Verständnis eine Bindung aus § 242 BGB hergeleitet. Voraussetzung dafür ist, dass eine der Parteien bereits Dispositionen im Vertrauen auf die Entscheidung für oder gegen den Ersatzgegenstand getätigt hat.
Aufgrund der Korrektur über § 242 BGB kommen beide Auffassungen im Regelfall zum selben Ergebnis.
K hat einen Gebrauchtwagen bei V gekauft. Der Kaufvertrag erlaubt ihm, einen Teil des Kaufpreises durch die Inzahlungsgabe seines alten PKW zu ersetzen. K erklärt schon am Tag des Vertragsschlusses, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen.
- Wenn V sich im Vertrauen auf die von K geäußerte Entscheidung zur Ausübung dieser Befugnis schon vor Übergabe und Übereignung des Gebrauchtwagens um einen Käufer bemüht hat oder sogar bereits einen Kaufvertrag mit einem Interessenten geschlossen hat, wäre es treuwidrig im Sinne von § 242 BGB, wenn K seine Entscheidung zur Ersetzung widerrufen würde und stattdessen nur den Kaufpreis in Geld an V zahlt. Nimmt man ein Gestaltungsrecht an, kann die Bindungswirkung also nicht ausnahmsweise durch § 242 BGB beseitigt werden. Nimmt man einen (noch ausstehenden) schlichten Realakt an, würde eine Bindung allein aus § 242 BGB folgen.
- Solange V jedoch noch keine Bemühungen zum Weiterverkauf getroffen hat, würde V gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, wenn er auf Übergabe und Übereignung des alten Pkw durch K besteht. Hier müsste man bei Annahme eines Gestaltungsrechts eine Befugnis zum Widerruf aus § 242 BGB herleiten; bei Annahme eines noch nicht erfolgten, schlichten Realakts gäbe es keinen Anlass, über eine Bindung nach § 242 BGB nachzudenken.