II. Wie kann der Schuldner ausgewechselt werden?
5. Was gilt für die Übernahme zwischen Alt- und Neuschuldner (§ 415 BGB)?
Nach § 415 Abs. 1 S. 1 BGB kann eine Schuldübernahme auch durch Vertrag zwischen dem bisherigen Schuldner und einem Dritten erfolgen. Dies könnte den Gläubiger allerdings erheblich benachteiligen - etwa wenn der neue Schuldner wirtschaftlich weniger leistungsfähig ist.
Um diesen Bedenken zu begegnen, sieht § 415 Abs. 1 S. 1 BGB vor, dass die Schuldübernahme bis zur Erteilung der Genehmigung durch den Gläubiger schwebend unwirksam ist. Bis zur Genehmigung kann der Übernahmevertrag geändert und aufgehoben werden (§ 415 Abs. 1 S. 3 BGB). Die Genehmigung hat Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vereinbarung (§ 184 Abs. 1 BGB).
Über die im Gesetz geforderte (nachträgliche) Genehmigung (§ 184 BGB) ist auch ohne ausdrückliche Erwähnung eine vorherige Einwilligung (§ 183 Abs. 1 BGB) möglich. Denn auch in diesem Fall ist der Gläubiger hinreichend geschützt.
Um Rechtsklarheit zu erreichen, können der Schuldner und der Dritte dem Gläubiger eine Frist zur Genehmigung setzen. Dann ist eine Genehmigung nach Fristablauf ausgeschlossen (§ 415 Abs. 2 S. 1 BGB). Die verspätete Genehmigung kann aber als Angebot an den Dritten auf Abschluss eines Schuldübernahmevertrags im Sinne von § 414 BGB ausgelegt werden (§ 133 BGB, § 157 BGB).
Sie müssen das Verhältnis zwischen bisherigem und neuem Schuldner einerseits und die Beziehung des Gläubigers zu den beiden Personen sauber unterscheiden: Im Innenverhältnis wird im Regelfall vereinbart sein, dass der neue Schuldner selbst dann allein die Leistung erbringen soll, wenn der Gläubiger die Schuldübernahme nicht genehmigt. Es liegt dann ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) in Gestalt einer Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB) vor: Der neue Schuldner (Versprechender) verpflichtet sich gegenüber dem alten Schuldner (Versprechensempfänger) dessen Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger (Dritter) zu erfüllen.
Eine Ausnahme für die Deutung des Schweigens enthält aber § 416 Abs. 1 S. 2 BGB: Danach muss aktiv spätestens sechs Monate nach Schuldübernahme Widerspruch erklärt werden, soweit der Erwerber eines Grundstücks eine Schuld des Veräußerers übernimmt, welche durch eine Hypothek am Grundstück gesichert ist. Denn in diesem Fall kann sich der Gläubiger notfalls ohnehin aus dem Grundstück befriedigen (§ 1147 BGB) - er ist also nicht auf die Zahlungsfähigkeit des neuen Schuldners angewiesen.
Für die Erteilung der Zustimmung besteht kein Formerfordernis (§ 182 Abs. 2 BGB), sie kann insbesondere auch konkludent erfolgen.