(a) Was sind Her­stel­lungs­kos­ten (in Ab­gren­zung zur Ent­schä­di­gung)?

(bb) Kann man Her­stel­lungs­kos­ten auch nach Über­eig­nung ver­lan­gen?

Über­eig­net und über­gibt der Ge­schä­digte die nach § 249 Abs. 1 BGB wie­der­her­zu­stel­lende Sa­che ei­nem Dritten, kann der Ge­schä­digte dem Schä­di­ger die Wie­der­her­stel­lung nicht mehr er­mög­li­chen. Da­her ist sein Scha­denser­satzan­spruch nach die­sem Zeit­punkt grund­sätz­lich we­gen Un­mög­lich­keit der Na­tu­ral­re­sti­tu­tion auf Ent­schä­di­gung (§ 251 BGB) ge­rich­tet.

Wenn aber die Her­stel­lungs­kos­ten hö­her sind, ist es at­trak­tiv, statt der Ent­schä­di­gung nach § 251 Abs. 1 BGB die Her­stel­lungs­kos­ten nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB (b­zw. § 250 BGB) er­setzt zu ver­lan­gen. Ein ge­wis­ses Pro­blem be­steht aber dar­in, dass § 249 Abs. 2 BGB und § 250 BGB vor­aus­set­zen, dass die Wie­der­her­stel­lung über­haupt mög­lich ist (siehe Wort­laut von § 251 Abs. 1 BGB) - was nach Über­gabe und Über­eig­nung nicht mehr der Fall ist. Die Fol­gen sind um­strit­ten:

Nach der äl­te­ren Recht­spre­chung en­dete mit der Über­eig­nung ei­nes Grund­stücks die "Rechts­zu­stän­dig­keit" des frü­he­ren Ei­gen­tü­mers (des Ge­schä­dig­ten). Da­mit käme nur ein An­spruch auf Ent­schä­di­gung nach § 251 Abs. 1 BGB in Be­tracht, § 249 Abs. 2 S. 1 BGB schei­det aus.

• Die Na­tu­ral­re­sti­tu­tion musste ge­rade beim Ge­schä­dig­ten per­sön­lich mög­lich sein und ist da­her nach dem Ei­gen­tumsver­lust un­mög­lich.

Für die Mög­lich­keit, auch nach der Über­eig­nung des be­schä­dig­ten Ge­gen­stan­des die fik­ti­ven Her­stel­lungs­kos­ten zu ver­lan­gen, spricht:

• Für be­weg­liche Sa­chen (nicht Kör­per­schä­den!) be­tont die Recht­spre­chung hin­ge­gen, dass die nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ge­zahl­ten Her­stel­lungs­kos­ten nicht zwin­gend für die Her­stel­lung aus­ge­ge­ben wer­den müs­sen (fik­tive Her­stel­lungs­kos­ten). Dann spricht auch nichts da­ge­gen, zu­erst die Sa­che zu ver­äu­ßern und dann die Her­stel­lungs­kos­ten her­aus­zu­ver­lan­gen. In der Li­te­ra­tur wird über­wie­gend be­für­wor­tet, diese Er­wä­gung auf alle Sa­chen zu über­tra­gen.

Die neuere Recht­spre­chung ver­tritt für Grund­stücke eine ver­mit­telnde Lö­sung: Nach Über­eig­nung kann der frü­here Ei­gen­tü­mer we­der selbst Er­satz der Her­stel­lungs­kos­ten aus § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ver­lan­gen noch die­sen An­spruch ab­tre­ten. Je­doch soll es ihm mög­lich sein, zeit­gleich mit der Ei­gen­tumsüber­tra­gung auch den An­spruch auf Er­satz der Her­stel­lungs­kos­ten ab­zu­tre­ten.

• Denn es gäbe kei­nen Grund, den Fall der Uni­ver­sal­suk­zes­sion durch Erb­schaft (§ 1922 BGB) von der ge­mein­sa­men Über­tra­gung al­ler re­le­van­ten An­sprü­che zu un­ter­schei­den.
• An­ders als bei be­weg­lichen Sa­chen sei bei Grund­stücken näm­lich durch­aus auch eine von der Re­pa­ra­tur bzw. Neu­er­rich­tung völ­lig an­dere Ver­wer­tung denk­bar, so dass ein Er­satz der Her­stel­lungs­kos­ten eher die Aus­nahme dar­stel­le.