2. Was gilt bei feh­len­dem Er­klä­rungs­willen?

a. Was gilt, wenn un­be­wusst der An­schein ei­ner Wil­lens­er­klä­rung ge­setzt wird?

Das BGB re­gelt den Fall, dass je­mand - ohne es zu wis­sen - den An­schein ei­ner Wil­lens­er­klä­rung setzt, nicht.

Auf der all­jähr­li­chen Wein­ver­stei­ge­rung in Trier be­deu­tet das Hand­he­ben die Ab­gabe ei­nes Ge­bots. Trot­tel T, dem dies nicht be­kannt ist, hebt die Hand, um sei­nem Freund F zu win­ken. Auk­tio­na­tor A er­teilt dar­auf­hin T den Zu­schlag (sog. Trie­rer Wein­ver­stei­ge­rungs­fall).

Die Be­hand­lung des feh­len­den Er­klä­rungs­be­wusst­seins ist um­strit­ten - wo­bei hier die über­wie­gende Auf­fas­sung fast schon aus­nahms­los ver­tre­ten wird; es ist also aus­nahms­weise we­nig emp­feh­lens­wert, ei­ner Ge­gen­an­sicht zu fol­gen:

Ei­ner An­sicht nach ist das Er­klä­rungs­be­wusst­sein für eine Wil­lens­er­klä­rung ein zwin­gen­des Er­for­der­nis. Will der Er­klä­rende also gar keine Wil­lens­er­klä­rung ab­ge­ben, liegt auch keine Wil­lens­er­klä­rung vor (sog. "sub­jek­tive Theo­rie").

Ar­gu­mente:

• Würde eine Wil­lens­er­klä­rung ohne Er­klä­rungs­be­wusst­sein als sol­che be­wer­tet, so ver­letze dies die Pri­vat­au­to­no­mie, da der Er­klä­rende gar nicht rechts­ge­schäft­lich tä­tig wer­den woll­te.
• § 118 BGB ord­net für den ein­zi­gen ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fall feh­len­den Er­klä­rungs­be­wusst­seins die Nich­tig­keit an. Hier­nach liegt so­gar bei demje­ni­gen, der be­wusst den An­schein ei­ner Wil­lens­er­klä­rung setzt, ohne Er­klä­rungs­be­wusst­sein zu ha­ben, eine von vorn­her­ein un­wirk­same Er­klä­rung vor ("Erst-Recht-Schluss").

Die ex­treme Ge­gen­an­sicht geht da­von aus, dass al­lein der (ob­jek­ti­ve) Er­klä­rungs­tat­be­stand im Sinne von § 157 BGB ent­schei­dend für das Vor­lie­gen ei­ner Wil­lens­er­klä­rung ist. Da­her liegt eine Wil­lens­er­klä­rung auch vor, wenn der Er­klä­rende gar nicht rechts­ge­schäft­lich han­deln wollte (sog. "ob­jek­tive Theo­rie").

Ar­gu­men­te:

• Die Pri­vat­au­to­no­mie sei nicht be­ein­träch­tigt, da der Er­klä­rende wei­ter­hin die Wahl ha­be, ob er die Er­klä­rung gel­ten las­sen oder an­fech­ten (§ 119 Abs. 1 BGB) möch­te. Im Fall ei­nes Ver­trages be­deu­tet dies: Er hat die Wahl zwi­schen Er­fül­lung (§ 362 BGB) und An­fech­tung (§ 119 Abs. 1 BGB).
• Nach § 116 S. 1 BGB ist der nicht of­fen­ge­legte Wil­le, sich recht­lich nicht zu bin­den, un­be­acht­lich. Dies müsse ge­nauso gel­ten, wenn sich der Er­klä­rende über­haupt keine Ge­dan­ken ge­macht habe ("Erst-Recht-Schluss").

Nach der über­wie­gen­den Auf­fas­sung ist eine Wil­lens­er­klä­rung trotz feh­len­den Er­klä­rungs­be­wusst­seins auch dann ge­ge­ben, wenn der Er­klä­rende bei Ein­hal­tung der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt da­von aus­ge­hen muss­te, dass seine Er­klä­rung als Wil­lens­er­klä­rung auf­ge­fasst wird ("Er­klä­rungs­fahr­läs­sig­keit").

Ar­gu­mente:

• Die Si­tua­tion des § 118 BGB oder des § 116 S. 1 BGB sei mit dem un­be­wusst feh­len­den Er­klä­rungs­be­wusst­sein nicht ver­gleich­bar. Der Erst-Recht-Schluss sei da­her ver­fehlt.
• Das Recht der Wil­lens­er­klä­rungen dient dem Ver­kehrs­schutz, so­dass der Emp­fän­ger schutz­be­dürf­tig ist, al­ler­dings könne dies nur gel­ten, so­weit ihm der Rechts­schein ei­ner Wil­lens­er­klä­rung über­haupt zu­re­chen­bar ist. Für Un­vor­her­seh­ba­res sei hin­ge­gen eine rechts­ge­schäft­li­che Bin­dung eine un­ver­hält­nis­mä­ßige Ein­schrän­kung der Pri­vat­au­to­no­mie.