(2) Was ist eine Duldungsvollmacht?
Wie prüft man, ob eine Duldungsvollmacht vorliegt?
In der Klausur müssen Sie die Duldungsvollmacht in vier Schritten prüfen:
Keine gesetzliche oder bereits vor Vornahme des (ersten) Geschäfts ausdrücklich oder konkludent eingeräumte vertragliche Vertretungsmacht
(Nicht notwendig wiederholtes) Auftreten des Vertreters in Kenntnis des Vertretenen und Möglichkeit zur Verhinderung des Auftretens => aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) folgt Pflicht des Vertretenen zum Einschreiten
Unterlassen eines Einschreitens oder Billigung des Auftretens durch den Vertretenen => konkludente Vollmachtserteilung durch Unterlassen
Dritter weiß nicht, dass Vertreter gar nicht für den Vertretenen auftreten darf und hätte dies auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) nicht erkannt (arg. ex § 173 BGB)
Dieses Schema verdeutlicht auch den Unterschied zur Anscheinsvollmacht, bei der es an einer konkludenten Erklärung fehlt und die Vertretungsmacht auf reinem Rechtsschein beruht. Dazu später mehr.
Nach hier vertretener Ansicht ist die Duldungsvollmacht keine Vertretungsmacht durch Rechtsschein, sondern eine besonders intensive Form der konkludenten Vollmacht, bei welcher eine Obliegenheit zum Einschreiten durch den Vertretenen nicht wahrgenommen wurde und deshalb sein Unterlassen als Willenserklärung gilt.
Eine a.A. ist vertretbar, dann muss eine konkludente Bevollmächtigung durch Unterlassen allerdings abgelehnt werden. Das Prüfschema ist ansonsten identisch.