4. Gibt es Ver­träge ohne ein­deu­tig iden­ti­fi­zier­ba­ren An­trag bzw. An­nahme?

b. Ist auch ein Ver­tragsschluss ge­gen den Wil­len des Er­klä­ren­den mög­lich?

An­trag und An­nahme müs­sen nicht aus­drück­lich er­klärt wer­den, son­dern kön­nen auch kon­klu­dent, d.h. durch ein­deu­ti­ges Ver­hal­ten er­fol­gen. Dies ge­schieht im All­tag recht häu­fig. Aber was gilt, wenn der Han­delnde trotz sei­nes Ver­hal­tens zum Aus­druck bringt, dass er sich recht­lich nicht bin­den will? Dies war Ge­gen­stand des be­rühm­ten "Ham­bur­ger Park­platz­falls", den Sie un­be­dingt ken­nen soll­ten.

Im "Ham­bur­ger Park­platz­fall" hatte ein Au­to­fah­rer beim Ab­stel­len sei­nes PKW dem Park­wäch­ter er­klärt, er wolle nicht zah­len. Den­noch wurde ihm die Aus­fahrt bis zur Zah­lung der Park­ge­bühr ver­wei­gert.

In sol­chen Si­tua­tio­nen stellt sich die Fra­ge, ob trotz­dem ein Ver­trag zu­stande ge­kom­men ist.

Eine An­sicht will in sol­chen Fäl­len ganz ohne Wil­lens­er­klä­rungen aus­kom­men. Der Ver­trag käme nicht durch den Wil­len der Par­tei­en, son­dern un­ab­hän­gig da­von durch schlich­tes Ver­hal­ten zu­stan­de.

Ar­gu­mente:

• Im Mas­sen­ver­kehr des täg­li­chen Le­bens ist es un­zu­mut­bar, auf sub­jek­ti­ve, nicht au­to­ma­tisch er­fass­bare Um­stände ab­zu­stel­len. Es drohe die Ge­fahr ei­nes weit­rei­chen­den Miss­brauchs, da in­tel­li­gente Teil­neh­mer stets sol­che Vor­be­halte er­klä­ren wür­den.
• Es gibt kein Be­dürf­nis nach Wil­lens­er­klä­rungen, da oh­ne­hin nicht ver­han­delt wer­den kön­ne. Die §§ 145 ff. BGB pas­sen also von ih­rem Sinn und Zweck her nicht.
• Der Ge­danke des § 116 BGB zei­ge, dass nur der er­kenn­bare Wille Berück­sich­ti­gung fin­den kön­ne. Im Mas­sen­ver­kehr sei dar­auf aus­bau­end al­lein das tat­säch­li­che Ver­hal­ten zu be­rück­sich­ti­gen.

Nach der (herr­schen­den) Ge­genansicht muss das Pro­blem im Rah­men der Wil­lens­er­klä­rungen ge­löst wer­den. Das Ein­fah­ren auf den Park­platz und das Öff­nen der Schranke stel­len kon­klu­dente Wil­lens­er­klä­rungen dar. Al­ler­dings liegt zeit­gleich eine ge­gen­ge­rich­tete Er­klä­rung in der Mit­tei­lung an den Park­wäch­ter vor. Im Er­geb­nis setzt sich aber die Er­klä­rung durch das Ein­fah­ren durch - der Vor­be­halt ist nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) un­be­acht­lich (Fall­gruppe der sog. "pro­tes­ta­tio facto con­tra­ria", vom la­tei­ni­schen Rechts­satz "pro­tes­ta­tio facto con­tra­ria non va­let").

Ar­gu­mente:

• Die §§ 145 ff. BGB sind nicht ein­sei­tig durch eine Par­tei ab­ding­bar.
• Der Wille der Ver­tragspar­teien ist zen­tra­les Ele­ment der ver­fas­sungs­recht­lich ge­schütz­ten Pri­vat­au­to­no­mie (Art. 2 Abs. 1 GG) und dürfe nicht igno­riert wer­den. Da­her seien Ver­träge ohne diese be­grün­den­den Wil­lens­er­klä­rungen aus­ge­schlos­sen.
• Ta­ten ha­ben ge­ne­rell Vor­rang vor Wor­ten. Dies folgt auch aus ei­nem wei­ten Ver­ständ­nis des § 116 BGB: Wenn schon der ge­heime Vor­be­halt un­be­acht­lich ist, dann erst recht der of­fen­ge­leg­te.

Eine dritte An­sicht lehnt auch eine Kor­rek­tur nach den Grund­sät­zen der pro­tes­ta­tio facto con­tra­ria auf Grund­lage von § 242 BGB ab. An­sprü­che könn­ten sich al­len­falls aus §§ 812 ff. BGB oder §§ 823 ff. BGB er­ge­ben.

Ar­gu­men­te:

• Die In­an­spruch­nahme von Leis­tun­gen ohne Be­zah­lung ist eine Straf­tat (vgl. nur § 265a StGB). Was im Straf­recht rechts­wid­rig ist, kann aber nicht im Zi­vil­recht durch einen Ver­trag ge­recht­fer­tigt sein; viel­mehr wäre ein sol­cher Ver­trag über eine un­ent­gelt­li­che In­an­spruch­nahme schon nach § 134 BGB nich­tig. Auch bei ei­nem Dieb­stahl (§ 242 StGB) würde man schließ­lich kei­nen Kauf­ver­trag (§ 433 BGB) fin­gie­ren.
• Auch in an­de­ren Fäl­len ist die Recht­spre­chung in der La­ge, die In­an­spruch­nahme nach §§ 812 ff. BGB und §§ 823 ff. BGB ab­zu­wi­ckeln (etwa im Flug­rei­se­fall BGHZ 55, 128). Es gibt also kei­nen Grund, eine Stra­ßen­bahn an­ders zu be­han­deln als ein Flug­zeug.
• Wer Leis­tun­gen ohne Kon­trol­len an­bie­tet, ist nicht schutz­wür­dig.