IV. Wann ist die AGB-Kon­trolle er­for­der­lich (§ 305 Abs. 1 BGB, § 310 BGB)?

5. Was gilt bei Kol­li­sion von All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen?

Schlie­ßen zwei Un­ter­neh­mer einen Ver­trag, kann es vor­kom­men, dass beide die Gel­tung ih­rer AGB er­war­ten. Da ein Ver­trag aber zwei über­ein­stim­mende Wil­lens­er­klä­rungen vor­aus­setzt, schei­tert dann ein Ver­tragsschluss: Die ver­meint­li­che An­nahme un­ter Hin­weise auf die ei­ge­nen AGB ist ein neuer An­trag (§ 150 Abs. 2 BGB). In die­ser Kon­flikt­si­tua­tion gibt es drei Lö­sungs­mög­lich­kei­ten:

Ei­ner­seits kann man in der Er­fül­lung des Ver­trages durch den­je­ni­gen, der den ur­sprüng­li­che An­trag ge­macht hat, bei Aus­le­gung nach der Ver­kehrs­sitte (§ 157 BGB) eine kon­klu­dente An­nahme der durch AGB er­gänz­ten An­nahme (§ 150 Abs. 2 BGB) se­hen. Da­mit wür­den die AGB des­je­ni­gen gel­ten, der als Letz­ter dar­auf ver­weist (sog. "Theo­rie des letz­ten Wor­tes").

An­de­rer­seits wird die Aus­le­gung der Er­fül­lung (d.h. z.B. der Lie­fe­rung oder Zah­lung) als An­nahme der Nicht­gel­tung der ei­ge­nen AGB oft pro­ble­ma­tisch sein:

• Viele Un­ter­neh­mer ha­ben aus­drück­li­che "Ab­wehr­klau­seln", wel­che die Gel­tung frem­der AGB aus­schlie­ßen;
• auch im Üb­ri­gen wird man in der Er­fül­lung viel­fach gar keine Wil­lens­er­klä­rung se­hen kön­nen, weil der Han­delnde da­von aus­ging, eine be­reits be­ste­hende Pf­licht zu er­fül­len (und nicht erst durch sein Ver­hal­ten eine Pf­licht zu be­grün­den). Dann wäre man aber bei der Aus­le­gungs­re­gel zum of­fe­nen Dis­sens (§ 154 Abs. 1 BGB): Da­nach wäre der Ver­trag bis zur Ei­ni­gung über die noch of­fe­nen Punkte nicht wirk­sam ge­schlos­sen.

Auch die­ses Er­geb­nis ist aber nicht über­zeu­gend,

• da ein Ver­tragsschluss, ins­be­son­dere der Aus­tausch der Leis­tun­gen, ge­rade ge­wollt war.
• Da­her soll nicht § 154 Abs. 1 BGB, son­dern § 306 Abs. 1 und 2 BGB ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen wer­den. Da­nach ist der Ver­trag grund­sätz­lich wirk­sam. In den Ver­trag ein­be­zo­gen wer­den alle Re­ge­lun­gen, die in bei­den AGB de­ckungs­gleich sind. Falls sich die AGB je­doch wi­der­spre­chen, greift statt­des­sen das dis­po­si­tive Ge­set­zes­recht bzw., wenn es sol­ches nicht gibt, eine er­gän­zende Ver­tragsaus­le­gung.