II. Wann sind AGB wirk­sam ein­be­zo­gen (§ 305 Abs. 2 BGB)?

3. Was ist be­züg­lich des "Ein­ver­ständ­nis­ses" zu be­ach­ten?

Das BGB ver­langt, dass der Ver­tragspart­ner des Ver­wen­ders mit der Gel­tung der AGB ein­ver­stan­den ist, § 305 Abs. 2 a.E. BGB. Die­ses Ein­ver­ständ­nis ist eine nach § 151 S. 1 BGB nicht emp­fangs­be­dürf­tige Wil­lens­er­klä­rung, die kon­klu­dent er­fol­gen kann (a­ber ab­ge­ge­ben wer­den muss!) und nach § 157 BGB maß­geb­lich nach dem Emp­fän­ger­ho­ri­zont aus­zu­le­gen ist. In der Klau­sur soll­ten Sie die Be­deu­tung die­ser Voraus­set­zung nicht über­schät­zen; sie liegt fast im­mer vor:

• Das Ein­ver­ständ­nis muss we­der aus­drück­lich er­fol­gen noch muss es sich kon­kret auf die Gel­tung der AGB be­zie­hen. Viel­mehr liegt in der An­nahme ei­nes Ver­trages, bei des­sen Ab­schluss ent­spre­chend § 305 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BGB die An­wend­bar­keit der AGB hin­rei­chend deut­lich ge­macht wur­de, auch das Ein­ver­ständ­nis in die Gel­tung der AGB.

• Die Fehl­vor­stel­lung, dass die AGB nicht gel­ten, ist recht­lich ir­re­le­vant und steht ei­nem Ein­ver­ständ­nis nicht ent­ge­gen. Genau die­sen Fall wollte der Ge­setz­ge­ber durch den aus­drück­li­chen Hin­weis (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und die zu­mut­bare Kennt­nis­nah­memög­lich­keit (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB) aus­schlie­ßen; ein ent­spre­chen­der Irr­tum kann da­her nach § 157 BGB vom Emp­fän­ger nicht vor­her­ge­se­hen wer­den, wenn diese Voraus­set­zun­gen er­füllt sind.
• Eben­so­we­nig ist es re­le­vant, dass sich der Ver­tragspart­ner des Ver­wen­ders der AGB, zwar vor­stellt, die AGB ab­zu­leh­nen, dies aber nir­gends kennt­lich macht. In die­sen Fäl­len liegt nur ein nach § 116 S. 1 BGB un­be­acht­li­cher ge­hei­mer Vor­be­halt vor. Dies gilt selbst dann, wenn es (z.B. bei ei­nem In­ter­net­for­mu­lar) gar keine Mög­lich­keit gibt, einen Wi­der­spruch ge­gen die AGB vor der An­nahme zu er­klä­ren.
• Das "Ein­ver­ständ­nis" be­deu­tet nicht, dass der Ver­tragspart­ner mit je­der ein­zel­nen Klau­sel ein­ver­stan­den sein muss. Ist er mit ei­ner Re­ge­lung nicht ein­ver­stan­den, hat dies nicht zur Fol­ge, dass diese nicht Ver­tragsbe­stand­teil wird. Viel­mehr muss der Ver­tragspart­ner des Ver­wen­ders dann mit dem Ver­wen­der über diese Klau­sel ver­han­deln (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB); ge­lingt es ihm nicht, den Ver­wen­der zu über­zeu­gen, hat er nur die Wahl, den ge­sam­ten Ver­trag (ein­schließ­lich der AGB) ab­zu­leh­nen oder den Ver­trag (ein­schließ­lich der AGB) an­zu­neh­men.