C. Wie er­folgt eine AGB-Kon­trol­le?

VI. Was sind "In­di­vi­duala­b­re­den" (§ 305b BGB)?

Im Ein­zel­fall kön­nen ne­ben den AGB auch in­di­vi­du­elle Ab­re­den zwi­schen den Ver­tragspar­teien ge­trof­fen wor­den sein. Der Be­griff der In­di­vi­duala­b­rede rich­tet sich nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, es geht also um "im Ein­zel­nen aus­ge­han­delte Ver­tragsbe­din­gun­gen". Pro­ble­ma­tisch ist da­bei ein Wi­der­spruch zwi­schen In­halt der AGB und der In­di­vi­dual­ver­ein­ba­rung.

• Der Wi­der­spruch kann of­fen­sicht­lich sein (die AGB sa­gen "Ei­gen­tums­vor­be­halt", der In­di­vi­dual­ver­trag sagt "un­be­dingte Ei­gen­tumsver­schaf­fung).
• Der Wi­der­spruch kann aber auch nur mit­tel­bar sein (etwa wenn nach der In­di­vi­dual­ver­ein­ba­rung ein "Pau­schal­preis" ver­ein­bart wur­de, nach den AGB aber noch wei­tere Ab­gaben zu zah­len sin­d).
• § 305b BGB be­deu­tet auch, dass eine Schrift­form­klau­sel in AGB, die ei­gent­lich nach § 127 BGB iVm § 125 S. 2 BGB zur Nich­tig­keit er­gän­zen­der (In­di­vi­dual-)Ver­ein­ba­run­gen füh­ren wür­de, keine An­wen­dung fin­det. Viel­mehr sind auch münd­li­che Ne­bena­b­re­den vor­ran­gig ge­gen­über AGB, die eine Schrift­form­klau­sel ent­hal­ten. Durch diese Ab­rede wird zu­min­dest für den kon­kre­ten Fall die Schrift­form­klau­sel (kon­klu­dent) ab­be­dun­gen, was sei­ner­seits eine vor­ran­gige In­di­vi­duala­b­rede im Sinne von § 305b BGB dar­stellt.

Wich­tig: § 305b BGB setzt vor­aus, dass über­haupt eine Kon­kur­renz von AGB mit da­ne­ben be­ste­hen­den In­di­vi­duala­b­re­den zwi­schen Ver­wen­der und Kun­den (!) in Frage steht. Lie­gen schon keine AGB vor oder wur­den diese nicht wirk­sam ein­be­zo­gen, kommt es auf § 305b BGB nicht an.