(3) Was ist eine wi­der­recht­li­che Dro­hung (§ 123 Abs. 1, 2. Var. BGB)?

(d) Worauf muss sich der Vor­satz des Dro­hen­den be­zie­hen?

§ 123 Abs. 1 BGB spricht zwar nur da­von, dass die Dro­hung wi­der­recht­lich sein muss (wäh­rend bei der Täu­schung mit dem Er­for­der­nis arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens ex­pli­zit eine sub­jek­tive An­for­de­rung be­steht), je­doch folgt aus dem Er­for­der­nis, dass der Er­klä­rende durch die Dro­hung be­stimmt wor­den ist, dass der Dro­hende

• sich der Ur­säch­lich­keit sei­nes Ver­hal­tens für die ab­ge­ge­bene Wil­lens­er­klä­rung be­wusst ge­we­sen sein muss und
• die Ab­gabe der be­tref­fen­den Wil­lens­er­klä­rung auch ge­zielt ver­ur­sa­chen wollte.

Un­strei­tig nicht er­for­der­lich ist, dass der Dro­hende er­kennt, dass die Dro­hung tat­säch­lich wi­der­recht­lich war - nimmt er also ir­rig einen Recht­fer­ti­gungs­grund an oder hält das Mit­tel im kon­kre­ten Fall für le­gi­tim, bleibt die Er­klä­rung an­fecht­bar.

Um­strit­ten ist aber, ob die An­fech­tung aus­ge­schlos­sen ist, wenn der Dro­hende trotz Be­ach­tung der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt (§ 122 Abs. 2 BGB iVm § 276 Abs. 2 BGB) die Um­stände nicht er­kannt hat, wel­che die Wi­der­recht­lich­keit aus­ma­chen.

Nach ei­ner An­sicht (die insb. das Reichs­ge­richt und heute noch der BGH ver­tre­ten) schei­det bei feh­len­der Kennt­nis oder Ken­nen­müs­sen der Um­stän­de, wel­che die Wi­der­recht­lich­keit be­grün­den, die An­fech­tung nach § 123 Abs. 1 BGB aus. Denn durch die An­fech­tung würde dem schuld­lo­sen Irr­tum ein zu großes Ge­wicht zu­ge­wie­sen wer­den. Die wirt­schaft­li­chen Nach­teile für den An­fech­tungsgeg­ner stün­den au­ßer Ver­hält­nis zu dem ihm vor­werf­ba­ren Ver­hal­ten. Ins­be­son­dere wird er bei ei­ner An­fech­tung nach § 123 Abs. 1 BGB nicht über § 122 Abs. 1 BGB ge­schützt.

Dem­ge­gen­über will die Ge­gen­an­sicht (insb. in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur) die An­fech­tung auch in die­sem Fall zu­las­sen. Denn im­mer­hin ist die freie Wil­lens­ent­schei­dung ein hoch­ran­gi­ges Ver­fas­sungs­gut (Art. 2 Abs. 1 GG), wel­che durch § 123 Abs. 1 BGB zu schüt­zen ist. Zu­dem ent­halte § 123 Abs. 1 BGB kei­nen per­sön­li­chen Vor­wurf an den An­fech­tungsgeg­ner, es gehe we­der um Straf­bar­keit (§ 240 StGB) noch um Scha­denser­satz (§ 826 BGB). Schließ­lich bie­tet § 123 Abs. 1 BGB kei­nen An­halts­punkt da­für, dass es auf die Sicht­weise des Dro­hen­den an­kommt - so ist eine Wil­lens­er­klä­rung auch un­strei­tig bei der Dro­hung durch einen Dritten an­fecht­bar.