e. Was er­hält der Gläu­bi­ger als Scha­denser­satz "statt der Leis­tung"?

bb. Was gilt bei Ver­let­zung von Rück­sicht­nah­me­pflich­ten?

Nach § 282 BGB kann auch Scha­denser­satz statt der Leis­tung we­gen Ver­let­zung ei­ner Rück­sicht­nah­me­pflicht ver­langt wer­den. Dies ist im Ver­gleich zu den Fäl­len des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB (Leis­tung wurde nicht bzw. schlecht er­bracht) und des § 283 BGB (Leis­tungs­pflicht be­steht we­gen Un­mög­lich­keit oder Un­zu­mut­bar­keit nicht mehr) nicht ganz un­pro­ble­ma­tisch: Hier mag der Schuld­ner durch­aus noch leis­tungs­fä­hig und -wil­lig sein; die po­ten­ti­elle Leis­tung mag so­gar man­gel­frei sein.

So­weit die Leis­tung zum Zeit­punkt des Scha­denser­satzver­lan­gens (noch) nicht er­bracht ist, greift § 281 Abs. 4 BGB ent­spre­chend: Der An­spruch auf die Leis­tung, aber auch das Recht, diese zu er­brin­gen, sind im Zeit­punkt der Er­klä­rung er­lo­schen. Spie­gel­bild­lich dürfte eine An­nahme der Leis­tung bzw. eine wei­tere Gel­tend­ma­chung des An­spruchs trotz Kennt­nis der Pf­licht­ver­let­zung einen Ver­zicht auf et­waige An­sprü­che aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282 BGB und §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 284 BGB bein­hal­ten.

Die For­mu­lie­rung in § 282 BGB, dass "die Leis­tung durch den Schuld­ner nicht mehr zu­zu­mu­ten ist" wird üb­li­cher­weise so ver­stan­den, dass noch eine künf­tige Leis­tung aus­steht - d.h. eine wei­tere Leis­tung un­zu­mut­bar wä­re. Dem­ge­gen­über ist eine be­reits (man­gel­frei) er­brachte Leis­tung nicht von § 282 BGB um­fasst. Ein Scha­denser­satz statt der gan­zen Leis­tung wäre da­her aus­ge­schlos­sen. Hier­für spricht auch, dass § 282 BGB an­ders als § 283 BGB nicht auf § 281 Abs. 1 S. 2, S. 3 BGB und § 281 Abs. 5 BGB ver­weist.

An­de­rer­seits mag es für den Gläu­bi­ger in man­chen Fäl­len völ­lig un­sin­nig sein, die be­reits er­brachte Leis­tung zu be­hal­ten. Ein halb­fer­ti­ges Ge­mälde ist prak­tisch wert­los. Da­her ist ent­spre­chend § 281 Abs. 1 S. 2 BGB bei In­ter­es­sen­fort­fall auch eine Rück­ge­währ der emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen (ent­spre­chend § 323 Abs. 5 BGB iVm § 346 ff. BGB) zu­zu­las­sen. Ent­spre­chend ist auch bei § 324 BGB zwar der Teil­rück­tritt für die Zu­kunft der Re­gel­fall, aber bei In­ter­es­sen­fort­fall auch eine Rück­ab­wick­lung der be­reits er­brach­ten Leis­tun­gen zu­zu­las­sen.