e. Was er­hält der Gläu­bi­ger als Scha­denser­satz "statt der Leis­tung"?

aa. Was sind "großer" und "klei­ner" Scha­denser­satz?

Gerade bei Prü­fern, die noch mit dem al­ten Schuld­recht (vor 2002) auf­ge­wach­sen sind, sind Aus­drücke wie "großer" und "klei­ner" Scha­denser­satz be­liebt. Das Ge­setz kennt diese Be­griffe al­ler­dings nicht. Es spricht vom "Scha­denser­satz statt der Leis­tung" (ge­meint auch: "statt der Teil­leis­tung" oder "statt der Schlecht­leis­tung") und vom "Scha­denser­satz statt der gan­zen Leis­tung" (ge­meint: "auch" statt der man­gel­freien und ggf. be­reits er­brach­ten Leis­tung. Nur im zu­letzt ge­nann­ten Fall muss der Schuld­ner et­was zu­rück­ge­ben (§ 281 Abs. 5 BGB). Sie müs­sen also dif­fe­ren­zie­ren:

• Wurde noch gar kein Teil der Leis­tung er­bracht und ist die nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB ge­setzte Frist er­folg­los ab­ge­lau­fen oder nach § 281 Abs. 2 BGB aus­nahms­weise ent­behr­lich, kann in je­dem Fall Scha­denser­satz statt der gan­zen Leis­tung ver­langt wer­den. Es ist ge­rade Sinn der Frist, ein wei­te­res Ab­war­ten ent­behr­lich zu ma­chen.
• Wurde be­reits ein Teil der Leis­tung man­gel­frei er­bracht, darf der Gläu­bi­ger die­sen er­hal­te­nen Teil grds. nicht zu­rück­ge­ben. Er darf nur Er­satz der Wert­dif­fe­renz bzw. die Kos­ten ei­ner Be­schaf­fung des feh­len­den Teils bei ei­nem Dritten for­dern. Die Rück­gabe der er­hal­te­nen Teil­leis­tung ist nur aus­nahms­weise nach § 281 Abs. 1 S. 2 BGB mög­lich, wenn er an dem er­hal­te­nen Teil nach­weis­bar kein In­ter­esse hat. Das ist insb. der Fall, wenn eine Er­satz­be­schaf­fung des feh­len­den Teils un­mög­lich ist und der er­hal­tene Teil als sol­cher nicht sinn­voll ge­nutzt wer­den kann. In­so­weit ent­spricht die Re­ge­lung zur Rück­gabe den An­for­de­run­gen im ge­setz­li­chen Rück­trittsrecht (§ 323 Abs. 5 S. 1 BGB); auch die Ab­wick­lung (inkl. Ver­wen­dungs- und Nut­zungser­satz) folgt den §§ 346 ff. BGB.
• Wurde die Leis­tung voll­stän­dig, aber man­gel­haft er­bracht, darf der Gläu­bi­ger grds. frei ent­schei­den, ob er nach Fri­sta­blauf die man­gel­hafte Sa­che be­hal­ten will und nur Er­satz für die Wert­dif­fe­renz bzw. die Re­pa­ra­tur­kos­ten bei ei­nem Dritten ver­langt oder aber die Sa­che zu­rück­gibt und vol­len Er­satz (Kos­ten ei­ner Er­satz­be­schaf­fung, ent­gan­ge­ner Wei­ter­ver­äu­ße­rungs­er­lös) for­dert. Eine Aus­nahme re­gelt je­doch § 281 Abs. 1 S. 3 BGB: Wenn der Schuld­ner nach­weist, dass die Ab­wei­chung ob­jek­tiv un­er­heb­lich war, schei­det eine Rück­gabe aus. Denn an­sons­ten wür­den die An­for­de­run­gen des Rück­trittsrechts um­gan­gen (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) - kleine Ab­wei­chun­gen be­rech­ti­gen nur zum Er­satz der Wert­dif­fe­renz oder der Re­pa­ra­tur­kos­ten.
• Es ver­bleibt der Fall der be­reits er­brach­ten Teil­leis­tung, die je­doch ih­rer­seits nicht man­gel­frei ist (man­gel­hafte Teil­leis­tung). Hier ist un­klar, ob die Voraus­set­zung des § 281 Abs. 1 S. 2 BGB (In­ter­es­sen­fort­fall) oder die­je­nige des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB (Er­heb­lich­keit) maß­geb­lich sein soll. Letzt­lich dürfte § 281 Abs. 1 S. 3 BGB den Fall bes­ser ab­bil­den - zu­dem wird so das Ri­siko dem Schuld­ner zu­ge­wie­sen, der die Pf­licht­ver­let­zung auch zu ver­tre­ten hat­te.