4. Wer ist "Fik­tiv­kauf­mann" (§ 5 HGB)?

a. Für wel­che Fälle bie­tet § 5 HGB un­strei­tig keine Lö­sung?

§ 5 HGB for­dert, ein "un­ter der Firma be­trie­be­nes Ge­werbe". Das be­deu­tet: Es muss un­ter ei­ner Be­zeich­nung (die nicht not­wen­di­ger­weise zu­läs­sig im Sinne von §§ 17 ff. HGB ist, ins­be­son­dere also kei­nen Rechts­form­zu­satz er­for­dert) tat­säch­lich ein Ge­werbe be­trie­ben wer­den.

Nicht an­wend­bar ist § 5 HGB da­her, wenn

1. hin­ter der ein­ge­tra­ge­nen Firma ein als freier Be­ruf be­trie­be­nes Un­ter­neh­men steht,

Ein Arzt wird nicht zum Kauf­mann, wenn er im Han­dels­re­gis­ter steht. Ebenso we­nig ge­nügt es, dass ein An­walt im Re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist.

2. die Tä­tig­keit ei­ner Per­so­nen­au­ßen­ge­sell­schaft we­der ge­werb­lich noch ver­mö­gens­ver­wal­tend (§ 105 Abs. 2 HGB) ist,

Auch eine An­walts­kanz­lei mit 100 Part­nern kann al­lein durch Ein­tra­gung nicht zur OHG wer­den.

3. und erst Recht nicht, wenn un­ter der ein­ge­tra­ge­nen Firma gar kein Un­ter­neh­men (mehr) be­trie­ben wird.

Wer sich nur zum Spaß in das Re­gis­ter ein­tra­gen lässt, wird da­durch nicht zum Kauf­mann. Ebenso we­nig ist man nach Be­trieb­sein­stel­lung noch Kauf­mann nach § 5 HGB.