I. Was ist ein "Ge­wer­be"?

1. Was be­deu­tet "Selbst­stän­dig­keit"?

Die De­fi­ni­tion der Selbst­stän­dig­keit er­gibt sich aus § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Aus­ge­schlos­sen wer­den sol­len durch die­ses Merk­mal Be­amte und Ar­beit­neh­mer. Da­her ist die für die An­wend­bar­keit des Ar­beits­rechts mit­un­ter maß­geb­li­che De­fi­ni­tion der Wei­sungs­ge­bun­den­heit (§ 611a Abs. 1 S. 1, 2 BGB) ge­nau spie­gel­bild­lich.

Selbst­stän­dig ist, wer seine Tä­tig­keit im We­sent­li­chen frei ge­stal­ten und seine Ar­beits­zeit be­stim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Dar­über hin­aus wird von der Recht­spre­chung ver­langt, dass ein ge­wis­ses „un­ter­neh­me­ri­sches Risiko“ ge­tra­gen wird.

Es kommt da­bei nur auf die recht­li­che Selbst­stän­dig­keit an, d.h. ob die Mög­lich­keit be­steht, die Ein­hal­tung von Ver­hal­tens­vor­ga­ben durch Klage vor Ge­richt zu er­zwin­gen. Wirt­schaft­li­che Ab­hän­gig­keit, d.h. die Mög­lich­keit z.B. von Lie­fe­ran­ten oder Kre­dit­ge­bern durch Dro­hung mit der Ein­stel­lung von Zah­lun­gen o.ä. Druck aus­zuü­ben, ist un­be­acht­lich. Selbst der Um­stand, dass alle An­teile ei­nes Un­ter­neh­mens ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men ge­hö­ren (ab­hän­gige Ein­per­so­nen­ge­sell­schaft im Kon­zern, vgl. §§ 17 f. AktG) steht der Selbst­stän­dig­keit nicht ent­ge­gen.

In Klau­su­ren kann man hier die­sel­ben Ab­gren­zungs­pro­bleme wie im Ar­beits­recht dis­ku­tie­ren. So geht es na­ment­lich um "Schein­selb­stän­di­ge", etwa Fran­chi­se­neh­mer und sog. "freie Mit­ar­bei­ter". Hier müs­sen Sie im Ein­zel­fall ge­nau prü­fen, ob der oder die Be­trof­fene Ort und Zeit (inkl. Ur­laub) sei­ner Tä­tig­keit selbst be­stim­men kann und ob er oder sie das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­siko trägt (also Ge­winne weit­ge­hend voll­stän­dig er­hält und Ver­luste über­neh­men muss) so­wie der Um­fang der in­halt­li­chen Ge­stal­tungs­mög­lich­kei­ten.

Ab­hän­gig Be­schäf­tigte (Ar­beit­neh­mer, Be­amte usw.) be­trei­ben kein Ge­werbe und sind da­her in kei­nem Fall Kauf­leu­te. Frei­lich kön­nen sie als Ver­tre­ter von Kauf­leu­ten auf­tre­ten.