4. Wa­rum sind "Frei­be­ruf­ler" keine Kauf­leu­te?

a. Wer ist Frei­be­ruf­ler (§ 1 Abs. 2 Par­tGG)?

Die Ei­gen­schaft als Frei­be­ruf­ler kann sich aus­drück­lich aus dem Ge­setz er­ge­ben.

Rechts­an­wälte (§ 2 BRAO), Pa­ten­t­an­wälte (§ 2 Abs. 2 PatAn­wO), No­tare (§ 2 S. 3 BNotG) und Ärzte (§ 1 Abs. 2 BÄO) be­trei­ben auf­grund aus­drück­li­cher ge­setz­li­cher An­ord­nung kein Ge­wer­be. Sie müs­sen dies­be­züg­lich also in Klau­su­ren keine Ab­gren­zungs­dis­kus­sio­nen füh­ren.

So­weit ein Ge­werbe nicht schon auf­grund ei­ner sol­chen ge­setz­li­chen Re­ge­lung aus­ge­schlos­sen ist, müs­sen Sie auf eine all­ge­meine De­fi­ni­tion zu­rück­grei­fen. Diese fin­den Sie in § 1 Abs. 2 S. 1 Par­tGG.

Die Freien Be­rufe ha­ben im all­ge­mei­nen auf der Grund­lage be­son­de­rer be­ruf­li­cher Qua­li­fi­ka­tion oder schöp­fe­ri­scher Be­ga­bung die per­sön­li­che, ei­gen­ver­ant­wort­li­che und fach­lich un­ab­hän­gige Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen hö­he­rer Art im In­ter­esse der Auf­trag­ge­ber und der All­ge­mein­heit zum In­halt.

Die bei­spiel­hafte Auf­zäh­lung in § 1 Abs. 2 S. 2 Par­tGG be­trifft hin­ge­gen nur "die­ses Ge­setz", d.h. das Par­tGG. Sie hat da­her keine all­ge­meine Ver­bind­lich­keit, son­dern nur In­diz­wir­kung für die Aus­le­gung der De­fi­ni­ti­on. In der Klau­sur müs­sen Sie also fest­stel­len, ob (1) ge­rade eine be­son­dere Qua­li­fi­ka­tion oder Be­ga­bung er­for­der­lich ist, (2) es um die per­sön­li­che (nicht de­le­gier­ba­re) und un­ab­hän­gige Tä­tig­keit geht, (3) diese Tä­tig­kei­ten hö­he­rer Art im Sinne von § 627 BGB sind und schließ­lich (4) die All­ge­mein­heit je­den­falls mit­tel­bar da­von pro­fi­tiert.