1. Zwi­schen der K-GmbH und B ist man­gels wirk­sa­mer Wil­lens­er­klä­rung der K-GmbH (eine Ver­tre­tung durch V schei­tert an des­sen feh­len­der Ver­tre­tungs­macht) nach der aus­drück­li­chen Ver­wei­ge­rung der Ge­neh­mi­gung kein Ver­trag zu­stande ge­kom­men (§ 177 Abs. 1 BGB).
2. Je­doch könnte V nach § 179 Abs. 1, 1. Var. BGB der Bank B auf Er­fül­lung haf­ten. Dies setzt vor­aus, dass V als Ver­tre­ter einen Ver­trag ge­schlos­sen hat. Je­doch könnte die­ser Ver­trag nach § 125 S. 1 BGB we­gen Ver­sto­ßes ge­gen eine ge­setz­li­che Form­vor­schrift nich­tig sein. Nach § 766 S. 1 BGB be­darf die Bürg­schaft grds. der Schrift­form, die hier nicht ein­ge­hal­ten wur­de. Et­was an­de­res könnte sich je­doch aus § 350 HGB er­ge­ben. Dann müsste ein Han­dels­ge­schäft im Sinne von § 343 HGB vor­lie­gen. V ist kein Kauf­mann, so dass grund­sätz­lich auch kein Han­dels­ge­schäft vor­liegt.

Es ist je­doch um­strit­ten, ob durch das Auf­tre­ten als Ver­tre­ter ei­nes Kauf­manns die §§ 343 ff. HGB den­noch in Be­zug auf den Ver­tre­ter An­wen­dung fin­den.

• Ei­ner­seits könnte es ge­nü­gen, dass der ver­meint­lich ver­tre­tene Kauf­mann ist. Wäre V tat­säch­lich Ver­tre­ter der K-GmbH ge­we­sen, wäre seine Bürg­schafts­er­klä­rung nach § 350 HGB wirk­sam ge­we­sen. § 179 Abs. 1, 1. Var. BGB soll den Ge­schäfts­part­ner so stel­len, als habe der Ver­tre­ter Ver­tre­tungs­macht ge­habt und schafft ein auf Er­fül­lung ge­rich­te­tes ge­setz­li­ches Schuld­ver­hält­nis mit dem Ver­tre­ter. Ein Ver­trag wird da­durch ge­rade nicht ge­schlos­sen. Die Re­ge­lung dient nur dem Ver­kehrs­schutze - dem Ge­schäfts­part­ner sol­len keine Vor­teile ent­zo­gen wer­den, die er durch den ver­meint­li­chen Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­te­nen ge­zo­gen hät­te. In­so­weit wäre der Ver­trags­schluss auf­grund der Kauf­manns­ei­gen­schaft des Ver­tre­te­nen (der K-Gm­bH) nach § 350 HGB wirk­sam, so dass auch das ge­setz­li­che Schuld­ver­hält­nis zu Las­ten des V ent­stan­den ist.
• An­de­rer­seits würde auf die­sem Um­weg der Schutz der Vor­schrif­ten des Zi­vil­rechts völ­lig aus­ge­höhlt. Würde man für den Ver­trags­schluss im Sinne von § 179 Abs. 1 BGB nur auf die Ei­gen­schaf­ten des Ver­tre­te­nen ab­stel­len, wäre z.B. auch die Her­ab­set­zung von Ver­trags­stra­fen aus­ge­schlos­sen (§ 348 HGB). Für einen der­art weit­ge­hen­den Schutz des Ge­schäfts­part­ners be­steht kein Be­dürf­nis. Da­nach fin­den die §§ 343 ff. HGB nur An­wen­dung, wenn der fal­sus pro­cu­ra­tor selbst Kauf­mann ist oder zu­min­dest auf­grund ei­nes selbst ge­setz­ten Rechts­scheins als sol­cher be­han­delt wird.