1. Was sind Han­dels­bräu­che (§ 346 HGB)?

d. Wel­che Wir­kun­gen hat ein Han­dels­brauch?

Ist eine Frage durch zwin­gen­des Recht ge­re­gelt, kann es auch durch einen Han­dels­brauch nicht ver­drängt wer­den.

Selbst wenn alle Markt­teil­neh­mer im lo­ka­len Bau­hand­werk es gut und rich­tig fin­den, sich vor der Teil­nahme an öf­fent­li­chen Aus­schrei­bun­gen über die an­ge­mes­se­nen Preise ab­zu­spre­chen, wird die­ses Ver­hal­ten we­gen Ver­sto­ßes ge­gen das Kar­tell­ver­bot des § 1 GWB nie zu ei­nem ver­bind­li­chen Han­dels­brauch.

Auch sit­ten­wid­rige Rechts­ge­schäfte (§ 138 Abs. 1 BGB) wer­den nicht er­laubt, weil es einen ent­spre­chen­den Han­dels­brauch gibt.

Es mag in Ma­fia­krei­sen üb­lich sein, Schutz­geld zu for­dern und zu zah­len - diese Üb­lich­keit bleibt aber we­gen Sit­ten­wid­rig­keit nich­tig (§ 138 Abs. 1 BGB) und wird nicht etwa au­to­ma­tisch wirk­sam.

So­weit hin­ge­gen die ge­setz­li­che Re­ge­lung dis­po­si­tiv ist, kann sie durch die An­wen­dung ei­nes Han­dels­brauchs ver­drängt wer­den. Dies gilt un­pro­ble­ma­tisch dann, wenn beide Par­teien Kennt­nis des Han­dels­brauchs hat­ten. An­sons­ten kommt es dar­auf an, ob eine Par­tei ein­sei­tig be­güns­tigt würde un­d/o­der diese Par­tei die Un­kennt­nis der an­de­ren Par­tei aus­ge­nutzt hat. Ist dies nicht der Fall, ver­drängt der Han­dels­brauch das Ge­setz so­weit, wie es auch durch Ver­trag hätte ab­be­dun­gen wer­den kön­nen.

In man­chen Fäl­len wer­den Han­dels­bräu­che auch als AGB schrift­lich fi­xiert. In­so­weit ent­steht un­ter Um­stän­den ein Kon­kur­renz­ver­hält­nis von § 346 HGB zu § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Da­her stellt § 310 Abs. 1 S. 2, 2. Halb­satz klar, dass bei der AGB-Kon­trolle auf die im Han­dels­ver­kehr gel­ten­den Ge­wohn­hei­ten und Ge­bräu­che ist an­ge­mes­sen Rück­sicht zu neh­men ist. Gibt eine AGB da­her nur einen Han­dels­brauch wie­der, ist die­ser vor­ran­gig vor ei­ner In­halts­kon­trolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.