E. Was ist ein "Un­ter­neh­mens­bei­tritt" i.S.d. § 28 HGB?

I. Was setzt der Un­ter­neh­mens­bei­tritt vor­aus?

1. Zu­nächst muss es sich um einen Ein­zel­kauf­mann im Sinne der §§ 1-6 HGB han­deln. „Ein­zel­kauf­leute“ sind da­bei auch ju­ris­ti­sche Per­so­nen, d.h. Ak­ti­en­ge­sell­schaf­ten, Gm­bHs, UG (haf­tungs­be­schränk­t). Wird etwa aus ei­ner GmbH durch Bei­tritt ei­nes Kom­man­di­tis­ten eine GmbH & Co KG, fällt dies un­ter § 28 HGB.

2. Durch den Bei­tritt muss eine Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft (OHG oder KG, nicht je­doch eine GbR) ent­ste­hen. Es ist da­bei ir­re­le­vant, ob der Beitre­tende (un­be­schränkt) per­sön­lich haf­ten­der Ge­sell­schaf­ter (§ 128 HGB) oder bloß be­schränkt haf­ten­der Kom­man­di­tist (§§ 171 f. HGB) wird. Der Ge­sell­schafts­ver­trag muss nicht wirk­sam sein, so­fern zu­min­dest eine feh­ler­hafte Ge­sell­schaft ent­stan­den ist – dies ent­spricht dem Um­stand, dass der dem Er­werb zu­grun­de­lie­gende Ver­trag bei § 25 Abs. 1 S. 1 HGB eben­falls nicht wirk­sam sein muss. Aus­ge­schlos­sen sind nach dem Wort­laut Fäl­le, in de­nen die Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft be­reits vor­her be­stand (dann gilt § 130 HGB) oder in de­nen nicht eine OHG bzw. KG ent­steht, son­dern eine Ka­pi­tal­ge­sell­schaft (GmbH bzw. AG).

3. Das Un­ter­neh­men muss tat­säch­lich in die Ge­sell­schaft ein­ge­bracht wer­den, wäh­rend der frü­here Ein­zel­kauf­mann als Ge­sell­schaf­ter be­tei­ligt bleibt. Da­bei ist es ir­re­le­vant, ob der Ein­zel­kauf­mann un­be­schränkt per­sön­lich haf­ten will oder nur be­schränkt als Kom­man­dist haf­tet. Schei­det je­doch der ehe­ma­lige In­ha­ber aus dem Un­ter­neh­men aus, greift nicht § 28 Abs. 1 HGB, son­dern § 25 Abs. 1 HGB.

4. Das Un­ter­neh­men (nicht un­be­dingt die Fir­ma; Un­ter­schied zu § 25 Abs. 1 HGB!) muss im Kern fort­ge­führt wer­den.

5. Es darf kein Haf­tungs­aus­schluss nach § 28 Abs. 2 HGB (wie § 25 Abs. 2 HGB) be­ste­hen. Er­for­der­lich ist da­für eine Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem bis­he­ri­gen Al­lein­be­trei­ber des Un­ter­neh­mens und dem oder den Ein­tre­ten­den. Auch hier muss der Haf­tungs­aus­schluss un­ver­züg­lich ent­we­der den Gläu­bi­gern in­di­vi­du­ell mit­ge­teilt oder im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen und on­line be­kannt ge­ge­ben wer­den.

Teil­weise wird ver­tre­ten, dass es auch mög­lich sein muss, die per­sön­li­che Haf­tung ein­zel­ner Ge­sell­schaf­ter für Alt­schul­den aus­zu­schlie­ßen. Da­ge­gen spricht aber, dass diese Haf­tung in § 28 HGB ge­rade nicht ge­re­gelt ist, son­dern nur in § 128 HGB.