4. Wer ist "Fik­tiv­kauf­mann" (§ 5 HGB)?

b. Für wel­che Fälle gilt § 5 HGB ?

Der An­wen­dungs­be­reich von § 5 HGB ist um­strit­ten:

• Teil­weise wird an­ge­nom­men, dass § 5 HGB kei­nen An­wen­dungs­be­reich hat (vgl. insb. K. Schmidt, JZ 2003, 585, 588). Wer ein Ge­werbe be­treibt und im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist, ist näm­lich ent­we­der Ist-Kauf­mann (§ 1 Abs. 2 HGB), Klein­ge­wer­be­trei­ben­der (§ 2 HGB) oder (Ne­ben)Be­trieb in der Forst- und Land­wirt­schaft (§ 3 HGB). In dem nach § 29 HGB bei Ist-Kauf­leu­ten zwin­gend zu stel­len­den An­trag auf Ein­tra­gung der Firma liegt nach die­ser Auf­fas­sung stets auch der nach § 2 S. 1 HGB er­for­der­li­cher An­trag auf Ein­tra­gung. Dann liegt bei Weg­fall der Voraus­set­zun­gen des § 1 Abs. 2 HGB kon­se­quent auf­grund der Ein­tra­gung die Kauf­manns­ei­gen­schaft nach § 2 S. 1 HGB vor.
• Die über­wie­gende Auf­fas­sung (vgl. nur Baum­bach/Hopt § 5 HGB Rn. 2) wen­det § 5 HGB an, wenn ein nach §§ 1 Abs. 2 HGB, 29 HGB zwangs­weise ein­ge­tra­ge­nes Han­dels­ge­werbe nach Art und Um­fang zu ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt einen in kauf­män­ni­scher Weise ein­ge­rich­te­ten Ge­schäfts­be­trieb nicht (mehr) er­for­dert und da­mit die Ei­gen­schaft als Ist-Kauf­mann (§ 1 Abs. 2 HGB) weg­fällt. Die An­träge auf Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter nach § 29 HGB, § 1 Abs. 2 HGB und § 2 HGB seien sehr ver­schie­den. Im ers­ten Fall han­delt es sich um einen er­zwun­ge­nen, rein klar­stel­len­den An­trag, wäh­rend im zwei­ten Fall der An­trag eine rechts­ge­stal­tende Wil­lens­er­klä­rung dar­stel­le. In dem blo­ßen Un­ter­las­sen ei­nes Lö­schungs­an­trags könne da­her kein kon­klu­den­ter An­trag nach § 2 S. 1 HGB ge­se­hen wer­den. Viel­mehr ver­liere der Be­trof­fene bei Ab­sin­ken des Ge­wer­be­be­triebs auf ein Klein­ge­werbe die Kauf­manns­ei­gen­schaft nach § 1 Abs. 2 HGB so­fort. Bis zum Lö­schungs­an­trag bzw. An­trag auf Ein­tra­gung nach § 2 HGB gilt die Fik­tion des § 5 HGB.