4. Wer ist "Fik­tiv­kauf­mann" (§ 5 HGB)?

c. Fall - Fik­tiv­kauf­mann

Dr. med. C hat bei B einen Lap­top für eine Prä­sen­ta­tion in sei­ner Haus­arzt­pra­xis ge­mie­tet. Im Ver­trag ist vor­ge­se­hen, dass C bei ver­spä­te­ter Rück­gabe eine Ver­trags­strafe von 500 € zah­len muss. Als B von C nach ver­spä­te­ter Rück­gabe diese Ver­trags­strafe ver­langt, be­an­tragt C vor Ge­richt de­ren Her­ab­set­zung nach § 343 BGB.

B ver­weist dem­ge­gen­über auf § 348 HGB. Hierzu ver­weist er auf das Han­dels­re­gis­ter, in dem C als ein­ge­tra­ge­ner Kauf­mann er­fasst ist. C meint, dies sei nur ein Re­gis­ter­feh­ler, für den er nicht ein­zu­ste­hen ha­be, er übe als Arzt selbst­ver­ständ­lich einen freien Be­ruf aus. Er sei nie als Kauf­mann ge­gen­über Drit­ten auf­ge­tre­ten und leiste aus­schließ­lich Heil­be­hand­lun­gen. Kann das Ge­richt die Ver­trags­strafe her­ab­set­zen?

Lö­sungs­vor­schlag
Das Ge­richt wird die Ver­trags­strafe auf An­trag des Schuld­ners nach § 343 BGB auf einen an­ge­mes­se­nen Be­trag her­ab­set­zen, wenn sie un­ver­hält­nis­mä­ßig hoch ist.
Aus­schluss durch § 348 HGB

Eine Her­ab­set­zung könnte nach § 348 HGB aus­ge­schlos­sen sein. Hierzu müsste die Ver­trags­strafe von ei­nem Kauf­mann im Be­triebe sei­nes Han­dels­ge­wer­bes ver­spro­chen wor­den sein. C müsste also Kauf­mann sein.

1. C als Kauf­mann nach § 1 HGB?
1. Kauf­mann nach § 1 HGB ist, wer ein Han­dels­ge­werbe be­treibt. Als Arzt übt C einen freien Be­ruf aus (§ 1 Par­tGG), wo­mit schon kein Ge­werbe vor­liegt. C ist also kein Kauf­mann nach § 1 HGB.
2. C als Kauf­mann nach § 5 HGB?
Nach § 5 HGB ist Kauf­mann, wes­sen Firma im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen ist. C ist als "e.K." im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen. So­mit kann sich C nach § 5 HGB nicht dar­auf be­ru­fen, dass das "be­trie­bene Ge­werbe" kein Han­delsge­werbe sei. Je­doch be­treibt C über­haupt kein Ge­wer­be. § 5 HGB hilft da­mit über das Feh­len der Voraus­set­zun­gen des § 1 Abs. 2 HGB, nicht aber über das Feh­len ei­nes Ge­wer­bes hin­weg. Da­mit ist § 5 HGB auf C nicht an­wend­bar. C ist da­her auch nicht Kauf­mann nach § 5 HGB.
Er­geb­nis
Folg­lich ist C kein Kauf­mann. Die han­dels­recht­li­che Re­ge­lung des § 348 HGB ist da­mit auf ihn nicht an­wend­bar. Es gilt so­mit das all­ge­meine Zi­vil­recht. Nach § 343 BGB kann das Ge­richt also die Ver­trags­strafe her­un­ter­set­zen, wenn es sie für un­an­ge­mes­sen er­ach­tet.
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