II. Was ist ein Kauf­mann?

2. Wer ist "Kann-Kauf­mann" (§ 2 HGB)?

Wäh­rend große Ge­wer­be­trei­bende nach § 1 Abs. 1 HGB au­to­ma­tisch Kauf­leute sind, dür­fen Klein­ge­wer­be­trei­ben­de, de­ren Un­ter­neh­men ent­we­der nach sei­ner Art oder nach sei­nem Um­fang einen kauf­män­ni­schen Be­trieb nicht er­for­dern, ihre Firma frei­wil­lig in das Han­dels­re­gis­ter ein­tra­gen las­sen. Mit die­ser Ein­tra­gung wer­den sie nach § 2 S. 1 HGB un­ein­ge­schränkt als Kauf­leute be­han­delt. Es be­steht also kein Un­ter­schied mehr zum Ist-Kauf­mann nach § 1 HGB.

Der Klein­ge­wer­be­trei­bende wird erst mit sei­ner Ein­tra­gung Kauf­mann. An­ders als die Ein­tra­gung ei­nes Ist-Kauf­manns nach § 1 HGB iVm § 29 HGB hat diese also rechts­ge­stal­ten­de, d.h. kon­sti­tu­tive Wir­kung. Eine dies­be­züg­li­che Pf­licht be­steht nicht. Voraus­set­zung ist viel­mehr eine be­wusste Ent­schei­dung des Ge­wer­be­trei­ben­den. Die für Wil­lens­er­klä­run­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten aus dem BGB fin­den ent­spre­chende An­wen­dung.

Glaubt der Ge­wer­be­trei­bende auf­grund ei­nes Irr­tums über Art oder Um­fang sei­nes Un­ter­neh­mens zu Un­recht, zur Ein­tra­gung ver­pflich­tet zu sein, fin­det § 2 S. 1 HGB nach h.M. keine An­wen­dung. Statt­des­sen wird der Ver­kehr über § 5 HGB ge­schützt, so­lange der Ge­wer­be­trei­bende als Kauf­mann ein­ge­tra­gen ist. Letzt­lich kommt es nicht dar­auf an, ob man hier § 2 HGB oder § 5 HGB an­wen­det - der Be­tref­fende ist in je­dem Fall als Kauf­mann zu be­han­deln.

Bean­tragt der Klein­ge­wer­be­trei­bende keine Ein­tra­gung, gilt für ihn grds. nur das BGB; da­bei ist er im Rah­men sei­ner Ge­schäftstä­tig­keit je­doch Un­ter­neh­mer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB. Aus­nahms­weise ord­nen § 84 Abs. 4 HGB (Han­dels­ver­tre­ter), § 93 Abs. 3 HGB (Han­dels­mak­ler), § 383 Abs. 2 HGB (Kom­mis­si­ons­ge­schäft), § 407 Abs. 3 S. 2 HGB (Fracht­ge­schäft), § 453 Abs. 3 S. 2 HGB (S­pe­di­ti­ons­ge­schäft) und § 467 Abs. 3 S. 2 HGB (La­ger­ge­schäft) die An­wen­dung von Han­dels­recht auch auf Klein­ge­wer­be­trei­bende an. Zu­dem fin­den ein­zelne Re­ge­lun­gen des HGB nach h.M. ana­loge An­wen­dung, ins­be­son­dere § 56 HGB (La­den­an­ge­stell­ter) und § 354a HGB (Ab­tre­tungs­ver­bot).

Weil der Klein­ge­wer­be­trei­bende je nach sei­ner Wahl Kauf­mann sein darf (bei Ein­tra­gung) oder nicht (bei Ver­zicht auf die Ein­tra­gung) be­zeich­net man ihn als "Kann-Kauf­mann".