1. Was regelt § 366 Abs. 1 HGB?
a. Was gilt, wenn der Kaufmann als Vertreter handelt?
Ausdrücklich erfasst § 366 Abs. 1 HGB nur den Fall, dass der Kaufmann eine fremde Sache in eigenem Namen veräußert. Oft erfolgt das Handeln aber in fremdem Namen – es liegt also eine Stellvertretung im Sinne von § 164 Abs. 1 BGB vor.
Der Erwerber glaubt in diesem Fall nicht an die Verfügungsbefugnis sondern an die Vertretungsmacht. Der Wortlaut erfasst diesen Fall nicht, außer man nimmt an, dass das HGB einfach schlecht formuliert ist und letztlich Vertretungsmacht und Verfügungsbefugnis synonym verwendet – dafür spricht der Wortlaut des § 49 Abs. 1 HGB.
Ob die Regelung entsprechend anzuwenden ist, ist umstritten. Oft kann man hier durch Heranziehung der Regeln über die Anscheins- oder die Duldungsvollmacht helfen, so dass der Streit nicht entschieden werden muss.
Selbst wenn man aufgrund einer analogen Anwendung von § 366 Abs. 1 HGB die Übereignung für wirksam erachtet, stellt sich zudem die Folgefrage, ob das diesem Geschäft zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft (in der Regel der Kaufvertrag) ebenfalls wirksam ist. Denn auch insoweit besteht ja keine Vertretungsmacht – systematisch ist § 366 HGB aber eigentlich nur auf die dingliche Ebene (also die Übereignung) ausgerichtet. Würde man die Wirkung auf die dingliche Ebene beschränken und den zugrundeliegenden Vertrag für unwirksam erachten, wäre die Sache nach § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Var. BGB zurück zu übertragen. Dieses Ergebnis erscheint seltsam – denn so gibt man dem Kunden Steine statt Brot; dementsprechend werden auch hier beide Lösungen vertreten.